A inexigibilidade de demonstração de prejuízo na quebra da cadeia de custódia da prova digital

Não faz muito tempo e a noção que se tinha no Brasil acerca da cadeia de custódia era apenas aquela que se via em séries estadunidenses como CSI, em que alguém vestindo um traje especial aparecia em cena para recolher cuidadosa e minuciosamente os vestígios do local de crime e levá-los à perícia.

A situação nestes trópicos era outra: em locais de flagrante de crime ou no cumprimento de um mandado de busca e apreensão tudo era feito de qualquer modo, sem preocupação com a preservação dos vestígios; agentes policiais arrecadavam-nos à sua maneira, acondicionando-os sem grandes cuidados, e tudo virava “prova”. À defesa, tradicionalmente, cabia receber essa “prova” no estado em que se encontrava, sem que lhe fosse dado nem sequer o direito de contestar sua origem, sua integridade, enfim, sua confiabilidade.

A Lei nº 13.964/2019, portanto, nasce para preceituar regramentos mínimos – embora suficientemente detalhados – ao tratamento do vestígio,[1] de observância obrigatória aos agentes públicos. Importa acrescentar que a mencionada lei não criou a cadeia de custódia, pois esta sempre existiu, por se tratar de procedimento afeto à própria ideia de devido processo legal e de princípio da legalidade[2] e intrinsicamente correlacionado ao corpo de delito.[3]

Todavia, ante a ausência de expressa sanção processual pelo descumprimento dos preceitos trazidos pelos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, doutrina e, sobretudo, jurisprudência têm se debatido pelo tratamento mais adequado à hipótese: tais casos são de inadmissibilidade ou de nulidade da prova?

Antes de, todavia, ingressar no cerne da análise, calha dissertar sucintamente a respeito do conceito e finalidade da cadeia de custódia e acerca da fragilidade da evidência digital.

1.      CADEIA DE CUSTÓDIA E VOLATILIDADE DA PROVA DIGITAL

O próprio legislador já cuidou de estabelecer o conceito legal da cadeia de custódia.[4] Nada obstante, a doutrina houve por bem trazer conceitos próprios sobre o instituto, a exemplo do professor Geraldo Prado, o pioneiro na abordagem da matéria no Brasil, tratando-o como “o método por meio do qual se pretende preservar a integridade do elemento probatório e assegurar sua autenticidade em contexto de investigação do processo.”[5]

Lorenzo Parodi, por sua vez, afirma que se trata de um “conjunto de procedimentos a serem adotados para garantir a manutenção da integridade (e integralidade) de um vestígio, evidência ou prova.”[6] Para Cláudio Saad Netto, a cadeia de custódia “corresponde ao conjunto das sucessivas etapas e procedimentos capazes de esclarecer como ocorreu a aquisição, a guarda e, por fim, a devolução ou o descarte do objeto submetido aos cuidados dos entes responsáveis por esse processo.”[7]

Com vistas ao conceito legal e doutrinário, pode-se dizer que a finalidade da cadeia de custódia é justamente garantir que o vestígio apresentado como prova corresponde àquele coletado no local do crime – no caso dos vestígios digitais, àquele extraído do aparelho informático (celular, computador, câmera etc.). É o que Geraldo Prado denominou como mesmidade[8] da evidência: a que é trazida a juízo deve ser exatamente a mesma recolhida no local do crime – ou, na hipótese do vestígio digital, aquele extraído do dispositivo informático.

Assim, a importância da cadeia de custódia para o processo penal é indesmentível: por meio dela se tenta garantir a integridade e a integralidade da prova, conferindo-lhe confiabilidade. Ela procura, pois, garantir a fiabilidade probatória.[9]

No caso das provas digitais, a cadeia de custódia assume papel fundamental por uma relevante razão: a sua absoluta fragilidade, sendo certo que sobre o assunto a melhor doutrina já se debruçou. Existe extensa literatura a respeito atestando que a vulnerabilidade está na raiz de existência da evidência digital. Parodi é assertivo:[10]

É fato [...] que provas desse tipo podem ser facilmente modificadas ou danificadas, tanto voluntariamente quanto involuntariamente, por imperícia ou falta de cuidados. [...]

Para completar o problema, na enorme maioria dos casos, tais alterações, omissões e inclusões podem ser realizadas de forma indetectável “a posteriori”, o que representa um perigo extremo ao “conhecimento dos fatos” (falho ou falso) que uma prova digital adulterada de forma indetectável pode prover. [...]

[...] [isso] caracteriza uma evidente fragilidade das provas digitais e levanta os problemas, científicos e jurídicos, da aquisição segura dos dados e informações em formato digital, da garantia da preservação de sua integridade e da repetibilidade das análises realizadas em tais dados e informações.  (destaquei)

A extrema volatilidade[11] da prova digital reclama cuidados que devem ser observados por todos, desde o agente que realiza a apreensão do aparelho ao servidor público que realizará a extração dos dados.[12] É por isso mesmo que manuseios do aparelho informático que não obedecem aos protocolos instituídos por lei e outras normas – mesmo que infralegais – acarretam o rompimento da cadeia de custódia.

Acerca do tema a doutrina espanhola já afirmou:

La especificidad de la prueba eletrónica, su carácter intangible, su extrema volatilidad, su alta susceptibilidad a la alteración inadvertida y su complejidad técnica, impone una serie de obligaciones reforzadas a todos los actores del proceso penal: órganos jurisdicionales, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, peritos informáticos y, en general, a los operadores jurídicos que intervienen en la obtención, conservación, análisis y valoración del dato digital. Estas obligaciones están orientadas a garantizar de forma efectiva la integridad, autenticidad, disponibilidad, fiabilidad y trazabilidad de la prueba eletrónica desde el primer momento en que se tiene conociemiento de su existencia.[13]

Também o STJ já teve a oportunidade de se pronunciar a respeito:[14]

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. PROVA DIGITAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA COMPLEMENTAR. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO DA FIDEDIGNIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIGITAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

5. A prova digital possui características ontológicas de volatilidade e modificabilidade que exigem rigor técnico na sua coleta e preservação. O ônus de comprovar a integridade e confiabilidade das fontes de prova (identidade) incumbe ao Estado-acusação. A dúvida razoável sobre a inalterabilidade dos dados não pode militar em desfavor do réu. (destaquei)

Por tais razões é que se exige extremado apego às normas legais e técnicas[15] dos agentes estatais responsáveis pelo manuseio do vestígio digital. Em voto paradigmático a respeito da questão aqui tratada, o Ministro Ribeiro Dantas assentou:[16]

Em que pese a intrínseca volatilidade dos dados armazenados digitalmente, já são relativamente bem delineados os mecanismos necessários para assegurar sua integridade, tornando possível verificar se alguma informação foi alterada, suprimida ou adicionada após a coleta inicial das fontes de prova pela polícia. [...] a autoridade policial responsável pela apreensão de um computador (ou outro dispositivo de armazenamento de informações digitais) deve copiar integralmente (bit a bit) o conteúdo do dispositivo, gerando uma imagem dos dados: um arquivo que espelha e representa fielmente o conteúdo original.

Essa intrínseca característica volátil implica dizer que a obediência estrita à cadeia de custódia, no caso das provas digitais, é o único meio de aferição objetiva da sua integralidade, integridade e autenticidade, sem o que não podem ser consideradas confiáveis.

Vistos o conceito e a finalidade da prova digital, bem como sua extrema fragilidade e volatilidade, passarei ao exame mais detido da proposta deste trabalho.

2.      INAPLICABILIDADE DO REGIME DE NULIDADES À QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Atos processuais consideram-se aqueles inseridos numa situação jurídico-processual capazes de criá-la, modificá-la, conservá-la ou extingui-la, como, por exemplo, o ato decisório que recebe a denúncia e determina a citação do acusado. Roxin e Schünemann não destoam dessa ideia:

[...] es recomendable comprender como actos procesales solo a aquellas declaraciones que voluntariamente desencadenan una consequencia jurídica al proceso, o sea las que conforme a la voluntad declarada deben seguir impulsando el proceso (como, p. ej., instancia de persecución penal, acusación, orden de detención, ordenación del juicio oral, sentencia, interposición de recursos jurídicos).

[...] la doctrina dominante considera como actos procesales a todos los actos de los sujetos procesales [...][17] (destaquei)

Ato processual, assim, é toda conduta consciente das partes, do órgão julgador ou de terceiros no âmbito de uma situação jurídico-processual apto a produzir consequências jurídicas processuais na ordem interna do processo. Por sua vez, o ato processual defeituoso,[18] ou seja, aquele praticado à margem da lei, carece de eficácia,[19] sendo, portanto, nulo.[20]

Essa demarcação é importante porque ao ato processual defeituoso se imporá o regime das nulidades, com todas as suas particularidades: demonstração do prejuízo/finalidade do ato[21] e possibilidade de refazimento deste,[22] sobretudo.

No entanto, a aplicação do sistema de nulidades à quebra da cadeia de custódia é inadequada pelas considerações que farei a seguir.

2.1   A cadeia de custódia não conforma atos processuais

Os artigos 158-A a 158-F do CPP trazem um conjunto de procedimentos para historiar a coleta de um vestígio supostamente relacionado a determinado delito. São, portanto, procedimentos, o que nada tem que ver com ato processual, isso porque não criam, modificam, conservam ou extinguem uma situação jurídico-processual.

Pelo contrário, a cadeia de custódia conforma uma atividade anterior à situação jurídico-processual, preparatória, que se refere exclusivamente à legalidade da obtenção e tratamento dos meios de prova, ou seja, à “escrupulosa legalidade do acesso às fontes de prova e da manutenção destas fontes em condição de serem consultadas, oportunamente, pelas partes.”[23]

Imagine-se a seguinte situação: um agente policial, no cumprimento de mandado de busca e apreensão, efetua prints de tela de celular e passa a examinar, ainda no local, as conversas de whatsapp mantidas pelo alvo. Tem-se aí, segundo a melhor doutrina e jurisprudência,[24] um evidente rompimento da cadeia de custódia, haja vista a fragilidade da evidência digital. Como ensinam Roger Lopes e Davi Leal:

Defendemos que o conteúdo de aparelhos celulares não pode ser acessado para fins de extração e transcrição de conversas de aplicativo como o Whatsapp pela própria autoridade investigadora, pois, além de ser essa uma atribuição do órgão oficial de perícias, o qual deve ser detentor de autonomia em sua atuação (IGP), a questão é que, em certas condições, em geral, não são transcritas integralmente as conversações, mas somente aquelas cujo conteúdo interessa à investigação policial; ou em casos mais graves, sequer são disponibilizados a defesa os resultados da extração. Logo, é o mesmo que afirmar que a polícia judiciária e o Ministério Público poderiam realizar perícia criminal quando entenderem haver pertinência e que a perícia oficial do Estado (IGP) não possuiria autonomia sobre as suas atribuições. Nada mais equivocado.[25]  (destaquei)

A cadeia de custódia visa a garantir, assim, a confiabilidade da prova[26] e proporciona, quando escorreita, a sua auditabilidade, é dizer, a prova sobre a prova.[27]

Trata-se de um sistema de métodos e protocolos que não constitui elemento essencial de nenhum ato processual, e sim de verificabilidade da integridade do elemento probatório.

2.2   Quebra da cadeia de custódia: uma questão de ilicitude e de inadmissibilidade de valoração da prova

O artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Nacional preceitua que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Com a reforma de 2008 no CPP, o artigo 157, caput, recebeu a seguinte redação: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”

De se notar que a nova redação entende como ilícitas, além das provas obtidas por violação a normas constitucionais, também aquelas obtidas com violação a normas legais, sem diferenciar entre normas materiais ou processuais. Logo, o descumprimento de regras processuais na obtenção, preservação e formação da prova resulta em sua ilicitude. Nesse sentido é o entendimento de Guilherme Nucci:[28]

[...] não deve haver meio-termo, vale dizer, prova mais ou menos ilícita. Portanto, concedendo-se a titulação de prova ilícita somente àquelas que violem preceitos penais, olvidando-se as lesivas a processo penal, o tratamento será desigual. No campo das nulidades, há o meio-termo: a nulidade relativa. No cenário das ilicitudes, como se viu, inexiste essa medida intermediária. [...] Defendemos, lastreados no disposto no art. 157, caput, do CPP, serem ilícitas todas as provas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais (normais penais ou processuais penais).  (destaquei) 

Por consequência, toda e qualquer violação à cadeia de custódia da prova, por se tratar de uma desobediência aos ditames legais processuais, acarreta a inadmissibilidade de sua valoração,[29] cujo tratamento é distinto daquele reservado ao sistema de nulidades. Nucci, com precisão, assevera:

Ao campo das nulidades restam o desrespeito às formalidades do processo, sem violação direta a comandos normativos substanciais. Exemplificando: o juiz deve ouvir todas as testemunhas de acusação e de defesa. Se inverter a ordem, mas ouvir todas elas, cometeu uma falha, passível de gerar nulidade. Não se trata de prova obtida com violação a norma legal. Cuida-se de descumprimento da formalidade estabelecida pelo processo.[30] (destaquei)

Assim, diante do novo artigo 157, caput, da lei processual penal, a velha diferença entre provas ilícitas, ilegítimas e ilegais[31] perde sentido.[32] É que, agora, o tratamento deve ser este: inadmissibilidade e (se o caso) desentranhamento. Acerca da perda de sentido da antiga diferenciação, Gustavo Badaró afirma:

[...] do ponto de vista do material que poderá ser valorado para a formação do convencimento judicial, não terá maiores reflexos a distinção entre prova ilícita e prova ilegítima, na medida em que, tanto a prova obtida ilicitamente quanto a prova produzida ilegitimamente não poderá ser valorada pelo juiz. Não se pode ignorar que as regras sobre admissão e produção de prova têm por escopo último uma correta seleção do material que poderá ser valorado pelo juiz para a formação de seu convencimento.[33] (destaquei)

Por isso é difícil concordar com a proposição exposta por Ricardo Jacobsen Gloeckner, em sua excelente obra, de que seria a prova ilícita uma espécie do gênero “prova nula”.[34] O respeitável professor advoga a tese de que as consequências previstas no artigo 157, caput, e seu §5º, do CPP – que dizem respeito à prova ilícita – devem ser também as mesmas para a “prova nula”.[35]

Nada obstante, é justamente por isso que ambas as situações não se confundem: porque a lei determina à prova ilícita consequências exclusivas que em regra não se aplicam à nulidade do ato processual, e vice-versa. Tal como aponta Madeira Dezem, “da ideia de inadmissibilidade extraem-se duas importantes consequências: a prova ilícita não pode entrar no processo, mas, uma vez tendo entrado, ao ser retirada não poderá jamais ser refeita.”[36]

Gloeckner, ao insinuar a prova ilícita como espécie do gênero “prova nula”, acaba por atribuir inconscientemente àquela o mesmo tratamento – dificultoso e indevido, que tanto ele bem combate em seu magnífico trabalho – dado pelo sistema das nulidades aos atos processuais defeituosos.

Se a prova ilícita for apenas um “gênero de prova nula”, então o regime de nulidades àquela se aplicará: refazimento ou aproveitamento do “ato” defeituoso e demonstração de prejuízo. Mas, inexplicavelmente, duas outras consequências se reservarão apenas à prova ilícita: desentranhamento do processo e impedimento do juiz, que dela tomou conhecimento, para proferir sentença ou acórdão. São, pois, diferenças de tratamento inconciliáveis.

Veja-se que tratar a prova digital com vícios na cadeia de custódia como prova nula implicaria a possibilidade de refazimento do “ato”.[37] Ocorre que, nesse caso, tudo que não é possível é refazer o procedimento de custódia, dada a fragilidade desse tipo de vestígio. Segundo Lorenzo Parodi:

É fato [...] que provas desse tipo podem ser facilmente modificadas ou danificadas, tanto voluntariamente quanto involuntariamente, por imperícia ou falta de cuidados. [...]

Para completar o problema, na enorme maioria dos casos, tais alterações, omissões e inclusões podem ser realizadas de forma indetectável “a posteriori”, o que representa um perigo extremo ao “conhecimento dos fatos” (falho ou falso) que uma prova digital adulterada de forma indetectável pode prover. [...]

[...] [isso] caracteriza uma evidente fragilidade das provas digitais e levanta os problemas, científicos e jurídicos, da aquisição segura dos dados e informações em formato digital, da garantia da preservação de sua integridade e da repetibilidade das análises realizadas em tais dados e informações.[38]  (destaquei)

Pela mesma razão é que a prova digital com vício na cadeia de custódia não pode ser submetida à sanabilidade que é admitida pela lei processual penal aos atos processuais defeituosos.[39][40]

Geraldo Prado sustenta, há muito, a inadmissibilidade da prova digital com quebra na cadeia de custódia, afirmando:

[...] a consequência de sua violação há de ser retirada da constatação de que o contraditório, como condição de validade constitucional do ato processual, igualmente foi violado, tornando ilícita a prova [...] a violação do devido processo legal e do processo equitativo pela via da ruptura do contraditório por quebra da cadeia de custódia das provas implica em tratamento de ilicitude ao nível constitucional.[41] (destaquei)

Na doutrina estrangeira, encontra-se posição no mesmo sentido. A lição do professor lusitano Manuel Valente, ao interpretar o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição brasileira e o artigo 157 do CPPB, é a seguinte:

O legislador constituinte optou pelo vício máximo da produção da prova [...] a inadmissibilidade de quaisquer provas viciadas por terem sido obtidas ou resultantes de meios ou condutas intrínsecas aos meios que viciam a pureza, a originalidade e a integridade da prova [...] Parece-nos que se pretendeu [...] dar luz clara à inaceitabilidade de qualquer prova resultado oriunda de método de obtenção de prova, método de manutenção e conservação virgem da prova – intocabilidade por atores não habilitados técnica, científica e legalmente no procedimento da cadeia de custódia da prova – de meio de prova e da prova resultado.[42] (destaquei)

Infelizmente, o tema no Superior Tribunal de Justiça ainda tem sido objeto de vacilação. No HC 653.515,[43] de relatoria do Ministro Schietti Cruz, consignou-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. AUSÊNCIA DE LACRE. FRAGILIDADE DO MATERIAL PROBATÓRIO RESIDUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. HIGIDEZ DA CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

 

[...]

7. Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável. Assim, à míngua de outras provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser absolvido.

[...]

12. Não foi a simples inobservância do procedimento previsto no art. 158-D, § 1º, do CPP que induz a concluir pela absolvição do réu em relação ao crime de tráfico de drogas; foi a ausência de outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do delito a ele imputado. A questão relativa à quebra da cadeia de custódia da prova merece tratamento acurado, conforme o caso analisado em concreto, de maneira que, a depender das peculiaridades da hipótese analisada, pode haver diferentes desfechos processuais para os casos de descumprimento do assentado no referido dispositivo legal. (destaquei)

A solução encontrada pela Corte Cidadã, no caso em apreço, induz a um perigoso casuísmo. Segundo o decisum, ficaria a cargo do juiz: 1) averiguar se a prova com defeito na cadeia de custódia é confiável, a depender dos demais elementos; 2) definir o desfecho processual adequado aos casos de rompimento da cadeia de custódia.

Entretanto, o conjunto de procedimentos tendentes à correta obtenção e preservação da prova, denominado cadeia de custódia, vem inteiramente disposto por regras mandamentais, cuja aplicabilidade não pode ficar ao alvedrio do agente público ou do aplicador do Direito. Robert Alexy, citado por Samuel Sales Fonteles, afirma que “as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos.”[44]

De modo que, se as normas-regras processuais da cadeia de custódia não forem cumpridas, o caso é de aplicação do artigo 157, caput, e parágrafos, com as consequências ali elencadas. É a aplicação do tudo ou nada: ou a prova é hígida e permanece no processo ou é ilícita e deve ser descartada.

Gize-se: deixar ao julgador a tarefa de valorar, na sentença, a prova viciada, cotejando-a com outros elementos, é providência que afronta a lei e cria perigosos critérios casuísticos.

De tal maneira, porque a quebra da cadeia de custódia na prova digital conduz à sua ilicitude – e não nulidade –, é que a demonstração do prejuízo se torna letra morta, consoante exporei no próximo capítulo.

3.      DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO

O Código de Processo Penal, de inspiração fascista,[45] adotou os “princípios” da instrumentalidade das formas e da demonstração do prejuízo (pas de nullité sans grief).

No ponto, é pertinente e curiosa a leitura da Exposição de Motivos do Código, da lavra do então Ministro da Justiça, Francisco Campos:

Como já foi dito de início, o projeto é infenso ao excessivo rigorismo formal, que dá ensejo, atualmente, à infindável série das nulidades processuais. [...] O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades. É consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa. Não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade. Fora desses casos, ninguém pode invocar direito à irredutível subsistência da nulidade.[46]

O artigo 563 do CPP[47] incorporou esse espírito de instrumentalidade das formas. A doutrina tradicional, por seu turno, também se vestiu da ideia de que o “excessivo rigorismo formal” não deveria ter lugar no processo penal. É, por exemplo, a opinião de Pellegrini Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho: 

O que deve ser combatido, nessa matéria, é o excessivo formalismo, que sacrifica o objetivo maior de realização da justiça em favor de solenidades estéreis e sem nenhum sentido. É que existem no ordenamento formas completamente inúteis, destituídas de qualquer finalidade. Trata-se do formalismo inócuo, residual, sem explicação lógica, sobrevivente de fases superadas do direito processual. Mas as formas só devem ser respeitadas na medida e nos limites em que sejam necessárias para atingir sua própria finalidade: conferir segurança às partes e objetividade ao procedimento.[48]

Essa vetusta posição doutrinária, adverte Gloeckner, vem da transposição civilista de conceitos gerais da teoria das nulidades para o campo do processo penal. Para o autor, “parece induvidoso que existe uma transmissibilidade das formas dos atos jurídicos em geral às categorias do processo penal”,[49] acrescentando que “a partir dessa sistemática de enquadramento do ato processual como uma forma de negócio jurídico, uma consequência inescapável é a assunção de uma carga probatória que recai sobre aquele que sustentar a invalidade.”[50]

Para Grinover, Gomes Filho e Scarance Fernandes, em virtude dos transtornos que redundam ao processo e à função jurisdicional a decretação de nulidades, o prejuízo efetivo deve resultar demonstrado.[51] Conforme os autores, “deve-se salientar que, seja o prejuízo evidente ou não, ele deve existir para que a nulidade seja decretada. E nos casos em que ficar evidenciada a inexistência de prejuízo não se cogita de nulidade, mesmo em se tratando de nulidade absoluta.”[52]

Contudo, no caso da prova digital com quebra da cadeia de custódia, não há que se falar em demonstração de prejuízo pelas seguintes razões: 1) não se trata de um ato processual; 2) o prejuízo é ínsito à quebra da cadeia de custódia, haja vista a impossibilidade de repetição dos procedimentos de obtenção e preservação, em decorrência da fragilidade da evidência digital; 3) o princípio do favor rei desincumbe a defesa dessa tarefa, atribuindo-a à acusação.

Aliás, acerca desse último ponto, valem algumas considerações.

A doutrina convencional sempre tratou o princípio do favor rei – ou in dubio pro reo – como uma mera regra de julgamento, posta ao juízo no momento da sentença, a fim de declarar o réu culpado ou inocente.[53] Se estiverem provados o fato e a autoria imputados, o réu deve ser condenado; caso contrário, mormente em existindo dúvida, absolvido.

A julgar por esse entendimento clássico, o in dubio pro reo não poderia ser invocado para favorecer o acusado em outros momentos da situação jurídico-processual. Nada mais equivocado, porém.

Como princípio processual universal que é, o favor rei também pode perfeitamente ser invocado no caso da prova sobre a prova, a fim retirar do acusado o ônus de: 1) provar a quebra da cadeia de custódia; 2) demonstrar o efeito prejuízo. Basta à defesa demonstrar a fundada suspeita[54] da quebra da cadeia de custódia para que o ônus se inverta, repassando-o ao Estado-acusação, a quem caberá provar a fiabilidade da prova.

O in dubio pro reo também há de ser aplicado quando o assunto são vícios no procedimento de obtenção e preservação da prova digital. Embora tratando especificamente das nulidades, Gloeckner fornece preciosa lição:

Não basta afirmar que a carga da prova (prejuízo) é daquele sujeito que se sentir prejudicado com o defeito do ato. [...] O ônus da prova é todo da acusação. O chamado error in procedendo não exime ou limita a aplicação do n dubio pro reo. As alegações por parte do réu, mesmo não se revestindo de provas inequívocas do defeito suscitado na arguição, não constituem impeditivo para o reconhecimento e posterior declaração judicial de nulidade.[55]

Retomemos o exemplo dado no ponto 3.1: a defesa não necessita provar que houve adulteração (inclusão, exclusão ou falsificação) de mensagens no whatsapp do celular apreendido: basta demonstrar a ocorrência do inadequado manuseio prévio à extração dos dados – para tanto não necessita, à primeira vista, do auxílio de assistente técnico, já que as melhores práticas indicam que o aparelho informático não deve ser manuseado antes da extração dos dados pela perícia oficial.

A partir de então será ônus do Estado-acusação provar que não houve nenhum tipo de adulteração e que a evidência digital segue íntegra,[56] retirando-se da defesa a incumbência de demonstrar prejuízo, haja vista que a fundada suspeita de vício na cadeia de custódia é suficiente para resultar sincera avaria ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

A demonstração do prejuízo pela defesa no caso do vício na cadeia de custódia, portanto, é indevida pela inadequação da aplicação do regime das nulidades a um caso de ilicitude da prova e porque vulnera o contraditório e ampla defesa, impondo-se ao acusado a produção de verdadeira prova diabólica, quando, na verdade, é o Estado-acusador quem deve se encarregar de prova a fiabilidade probatória.

4.      CONCLUSÃO

A ordem constitucional inaugurada em 1988 trouxe consigo a ideia de um processo penal orientado por garantias fundamentais, no qual a dignidade humana passa a ser o ponto referencial da atividade judicial. Ganham relevo, assim, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

No entanto, tal aspiração e tais princípios se tornam meras sugestões se o tratamento dado à prova continuar regido por ideias de tempos inquisitoriais, em que o processo era visto como simples meio de aplicação da expiação estatal e não como seu mecanismo legitimador,[57] orientado por princípios e regras que visam à proteção do acusado.

Daí que o processo penal, como “entidade epistêmica”,[58] esteja voltado para o controle das informações que se lhe aportam as partes a título de “prova”. O conhecimento da verdade possível[59] jamais poderá dar lugar ao vale-tudo processual pelo Estado-acusação, em que o que importa acima de tudo é punir aquele a quem se imputa o suposto fato criminoso.

A punição, diga-se, é ato que garante o convívio civilizado em sociedade. Nada obstante, ela só deve ser efetivada se houver decisão justa, e somente é justa a decisão saída de um processo respeitoso às garantias constitucionais.

Além disso, somente pode ser justa uma decisão condenatória racional, baseada em elementos epistemologicamente confiáveis e capazes de sustentar a hipótese acusatória, sem que sobre eles recaia a pecha da desconfiança. Tão só assim se legitima qualquer decisão vulneradora das liberdades individuais.

A cadeia de custódia da prova, agora reconhecida e disciplinada pela Lei nº 13.964/2019, mas também por importantes instrumentos infralegais, desempenha papel epistemológico relevante entre a narrativa acusatória e a verdade. A hipótese fornecida pelo Estado-acusador apenas poderá se apoiar em prova íntegra e autêntica e passível de ser escrutinada pela defesa. Sem a auditabilidade, a evidência – especialmente a digital – perde fiabilidade.

Ao desrespeito às regras da cadeia de custódia da prova digital, por importar evidente ilicitude, deve-se cominar a inadmissibilidade desta ao processo, com o seu consequente desentranhamento dos autos.

É equivocada a aplicação do regime das nulidades à quebra da cadeia de custódia, pois não se trata de um ato processual, mas de um conjunto de procedimentos tendentes a documentar toda a obtenção e preservação do vestígio.

Consequentemente, equivocado também exigir-se da defesa a demonstração do prejuízo, já que o artigo 563 do código processual apenas a demanda em se tratando de ato processual. Ainda assim, vigora a favor da defesa o in dubio pro reo, de modo que ao Estado-acusador incumbirá a prova de que a cadeia de custódia permanece obedecida.

A vacilação a respeito do tema, ainda verificada na doutrina e jurisprudência, não tem razão de ser. O artigo 157, caput, do CPP é cristalino ao preceituar ser ilícita e inadmissível a prova produzida ao arrepio de normas constitucionais e legais, não importando se de direito material ou processual.

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[1] CPP, Art. 158-A...

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.

[2] PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021, p. 154.

[3] STJ, AgRg no RHC 143.169.

[4]  CPP, Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

[5]  PRADO, ob. Cit., p. 162.

[6] PARODI, Lorenzo. Perícia defensiva em provas digitais no processo penal: origem, custódia, integralidade e integridade. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, p. 68.

[7] SAAD NETTO, Cláudio. O direito à prova pericial no processo penal. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 271.

[8] PRADO, ob. Cit., p. 151.

[9] TÁVORA, Nestor. Cadeia de custódia como condição da licitude do conjunto de elementos disponíveis em juízo: da necessária confiabilidade probatória para além da prova pericial. In Cadeia de custódia da prova no processo penal. Galtiênio da Cruz Paulino, João Paulo Schoucair, Octhaydes Ballan Júnior (Org.) – 1ª ed. – São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2024, p. 123.

[10] PARODI, ob. Cit., p. 122.

[11] Volátil: Que varia com facilidade. Dicionário da Língua Portuguesa. https://servbib.academia.org.br/dlp/verbete.xhtml?entrada=vol%C3%A1til. Acessado em 07/05/2026.

[12] LÓRENS, Evandro Mário. Perícia em vestígios digitais e a cadeia de custódia. In Nulidades no processo penal e a cadeia de custódia: quebra da cadeia de custódia dos vestígios. Cláudio Saad Netto et al (Coord.) – São Paulo: Thomsom Reuters Brasil, 2025, p. 247.

[13] LÓPEZ-CABELLO, Fernando Alday. Tratamiento procesal de las pruebas eletrônicas en el proceso penal español. – Espanha: Colex, 2025, p. 80.

[14] STJ, AgRg no HC 1.014.212.

[15] Como, por exemplo, as prescrições previstas na norma técnica ABNT NBR ISSO/IEC 27037:2013, que concebe diretrizes para identificação, coleta, aquisição e preservação de evidência digital.

[16] STJ, AgRg no RHC 143.169.

[17] ROXIN, Claus; SCHÜNEMANN, Bernd. Derecho procesal penal. – 1ª ed. – Buenos Aires: Didot, 2019, p. 258. Também: SOLER, José María Rifá; GONZÁLEZ, Manuel Richard; BRUN, Iñaki Riaño. Derecho procesal penal. – Pamplona, Espanha: Gobierno de Navarra, 2006, p. 165.

[18] “Primeiro ponto a ser destacado é a expressão defeito, exatamente para significar aquilo que foi feito com defeito, ou seja, (de)feito, com violação às regras do processo e em desacordo com o tipo processual penal.” LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. – 18ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 1043-1044.

[19] Segundo AURY LOPES JR., “nulidade não é sanção”, pois “a sanção é uma reação ao comportamento vedado pelo ordenamento; portanto, é um efeito. Já a nulidade conduz à ‘falta de efeito’, ou seja, à ineficácia do ato.” LOPES JR., ob. Cit., p. 1040.

[20] LOPES JR., ob. Cit., p. 1044.

[21] Acompanho, aqui, a crítica da melhor doutrina contemporânea sobre inadequação dos “princípios” (entre aspas, pois de princípios não se trata) da instrumentalidade das formas e do pas de nullité sans grief ao processo penal. Nesse sentido: LOPES JR., Aury. Ob. Cit., p. 1044; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no processo penal. – 3ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.

[22] LOPES JR., Aury. Ob. Cit., p. 1045.

[23] PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. – 1ª ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 55.

[24] STJ, AgRg no HC 943.895, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 04/09/2025, DJ. 08/092/205.

[25] SILVA, Roger Lopes; SILVA, Davi Leal. A EXTRAÇÃO DE DADOS DE DISPOSITIVOS MÓVEIS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E A UTILIZAÇÃO DO CONTEÚDO EXTRAÍDO https://editora.pucrs.br/edipucrs/acessolivre/anais/congresso-internacional-de-ciencias-criminais/assets/edicoes/2020/arquivos/64.pdf. Acessado em 15/05/2026.

[26] “A cadeia de custódia da prova nada mais é que um dispositivo dirigido a assegurar a fiabilidade do elemento probatório, ao colocá-lo sob proteção de interferência capazes de falsificar o resultado da atividade probatória.” PRADO, Prova penal..., p. 86.

[27] “Destaco que a cadeia de custódia não tem por escopo obter provas, mas, sim, preservar a autenticidade e a integridade do material probatório relacionado ao delito em questão. A cadeia de custódia configura uma prova sobre a regularidade da prova produzida pelas partes.” REIS, Rodrigo Casimiro. Verdade e prova penal: a cadeia de custódia da era digital. – 1ª ed. – São Paulo: Amanauense, 2025, p. 45-46.

[28] NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. – 4ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 48.

[29] Adoto no ponto a ponderação do professor lusitano Rui Soares Pereira, para quem “a insusceptibilidade de valoração significa que não poderá a prova servir de fundamento a nenhuma decisão [...]”. Considero a inadmissibilidade da prova, portanto, com vista a estas duas vertentes: impossibilidade de sua entrada no processo e impossibilidade de sua valoração, caso inserida nos autos. Adiante no trabalho, adoto “inadmissibilidade” como proibição ingresso nos autos e proibição de valoração. PEREIRA, Rui Soares. O objeto e a prova em processo penal. – Portugal: Almedina, 2025, p. 195.

[30] NUCCI, ob. Cit., p. 49.

[31] Segundo Gustavo Badaró, essa diferenciação foi primeiro tratada por Pietro Nuvolone e depois importada por Ada Pellegrini Grinover, e consiste no seguinte: as provas ilegais são de duas espécies: as ilegítimas (afronta a norma processual) e ilícitas (afronta a normas materiais). BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. – 4ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 405.

[32] Nada obstante, ainda se vê esse tratamento desigual na doutrina. Para Madeira Dezem, por exemplo, a prova ilegítima deve ser anulada. DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de processo penal. – 10ª ed. – São Paulo: Thomsom Reuters Brasil, 2026, p. 451.

[33] BADARÓ, ob. Cit., p. 408.

[34] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Ob. Cit., p. 170.

[35] Ponho a expressão entre aspas porque, por tudo que se expôs e ainda se exporá, é incorreto falar em prova nula.

[36] DEZEM, ob. Cit., p. 451.

[37] As aspas no ato é porque a cadeia de custódia, por tudo dito, de ato não se trata.

[38] PARODI, ob. Cit., p. 122.

[39] CPP, Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

[40] Também sou partidário do entendimento de Gloeckner no sentido de que a sanabilidade (ou convalidação) do ato processual defeituoso fere de morte o processo penal constitucional. GLOECKNER, ob. Cit., p. 354-355.

[41] PRADO, Cadeia de custódia..., p. 209.

[42] VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Cadeia de custódia da prova. – 4ª ed. – Portugal: Almedina, 2024, p. 87.

[43] STJ, HC 653.515/RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., j. 23/11/2021, DJ. 01/02/2022.

[44] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. – 2ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2017 apud FONTELES, Samuel Sales. Hermenêutica Constitucional. – 7ª ed. – São Paulo: Juspodivm, 2024, p. 137.

[45] A inspiração fascista depreende-se da mera leitura da Exposição de Motivos do CPP da pena do Ministro Francisco Campos, do então Estado Novo de Getúlio Vargas. Nela, lê-se a reverência ao então ministro fascista italiano Alfredo Rocco e ao Código de Processo Penal italiano de então.

[46] Exposição de motivos do Código de Processo Penal. https://honoriscausa.weebly.com/uploads/1/7/4/2/17427811/exmcpp_processo_penal.pdf. Acessado em 15/05/2026.

[47] CPP, Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

[48] GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antônio Magalhães Gomes; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. – 9ª ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 19-20.

[49] GLOECKNER, ob. Cit., p. 100.

[50] GLOECKNER, ob. Cit., p. 100.

[51] GRINOVER, FILHO, FERNANDES, ob. Cit., p. 31.

[52] GRINOVER, FILHO, FERNANDES, ob. Cit., p. 31.

[53] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal. – 1ª ed. – Niterói: Impetus, 2013, p. 7-8.

[54] Não se pode exigir que as defesas, em sua imensa maioria desprovidas de recursos financeiros suficientes, tenham que cabalmente provar o vício na cadeia de custódia.

[55] GLOECKNER, ob. Cit., p. 104. No mesmo sentido, LOPES JR., ob. Cit., p. 1044.

[56] Iterativa jurisprudência do STJ assim já tem decidido: RHC 143.169; AgRg no HC 738.418; RHC 77.836; RHC 174.325; AgRg no HC 828.054.

[57] BADARÓ, Gustavo Henrique. Epistemologia judiciária e prova penal. – 2ª ed. – São Paulo: Thomsom Reuters Brasil, 2023, p. 20.

[58] PRADO, Prova penal..., p. 45.

[59] E esqueçamos aqui qualquer pretensão de verdade real, absoluta, já que inatingível. A verdade real é uma quimera.