Como Provar o Dolo?

Como provar que alguém quis ou conhecia alguma coisa? É essa pergunta, simples na aparência e quase insolúvel na prática, que sustenta boa parte do direito penal. O dolo – resultante da junção da vontade e do conhecimento na realização do tipo objetivo do crime – é, ao lado da culpa, o divisor de águas entre uma pena pesada e uma pena leve, entre a condenação e a absolvição. E, no entanto, ninguém, nem o juiz mais experiente, consegue aferir o dolo, no sentido psicológico, com um mínimo de precisão porque, evidentemente, é impossível acessar a mente de outrem. O que existe, na melhor das hipóteses, são indícios: o que a pessoa fez, disse, evitou dizer, tentou esconder, isto é, aquilo que é manifestado externamente.

Essa é a intangibilidade do dolo: a lei exige a prova de um estado mental, mas ninguém tem acesso a estados mentais alheios. E é justamente por não saber lidar bem com essa intangibilidade que a dogmática jurídica vem tomando dois atalhos. Em nossa perspectiva, ambos improcedentes.

 O primeiro atalho: transformar o conhecimento em suposição

O primeiro atalho tem nome e sobrenome: cegueira deliberada. A ideia, importada do common law e amplamente usada nos processos da finada Operação Lava Jato, é simples de enunciar: se alguém se esforça para não saber de algo ilícito – evita perguntas, cria uma distância proposital dos fatos –, pode ser condenado como se soubesse. A metáfora que vale no direito anglo-saxão é a do avestruz, que enfia a cabeça na areia para não ver o perigo.

O problema é que essa figura, pensada para um sistema penal diferente do nosso, aterrissa no Brasil sem tradução adequada. Aqui, dolo – por definição legal, art. 18, inciso I, do Código Penal – exige vontade e conhecimento. A cegueira deliberada dispensa o conhecimento efetivo e o substitui por uma suposição: quem não quis saber, no fundo, sabia. É um raciocínio conveniente quando se trata da necessidade de garantir a responsabilização criminal em esquemas de corrupção sofisticados, mas perigoso quando aplicado, por exemplo, a um prefeito responsabilizado por tudo o que aconteceu, à sua revelia, dentro de uma prefeitura com milhares de servidores. Nesses casos, a cegueira deliberada deixa de ser instrumento de justiça e passa a ser, na prática, responsabilidade objetiva disfarçada de dolo eventual.

Pense num gerente de banco que recebe, todo mês, um grande volume de depósitos de um mesmo cliente, sem nunca perguntar a origem daquele dinheiro. Ele pode, de fato, ter fechado os olhos de propósito. Mas também pode simplesmente não ter suspeitado de nada – falha de compliance, talvez, negligência, quem sabe. A cegueira deliberada, aplicada sem cuidado, trata as duas situações como se fossem a mesma coisa: condena por dolo quem, no limite, deveria responder – se tanto – por culpa. E a diferença entre uma coisa e outra não é detalhe: é a diferença entre anos de prisão e uma infração disciplinar no âmbito laboral.

Nesse ponto ainda, uma última observação é necessária: não há necessidade de se descartar, por completo, a teoria da cegueira deliberada. Como bem aponta Sérgio Valladão, essa construção de barreiras institucionais que isolam o agente – impedindo que este venha a ter conhecimento da existência de fatos delitivos ocorridos no espectro da sua “cadeia de comando” – podem servir como um componente qualificado da aferição do dolo eventual, sendo esta uma manifestação externa da intenção do agente[2].

 O segundo atalho: dizer que a vontade não importa

Se a cegueira deliberada amputa o elemento cognitivo por via jurisprudencial e pouco refletida, a segunda resposta contemporânea ao problema da intangibilidade do dolo psicológico é dotada de maior rigor técnico: trata-se do conjunto de teorias que amputam o elemento volitivo. Greco é, nessa vertente, um defensor da tese, tanto em “Dolo sem vontade”[3] quanto na sua reformulação mais recente, “Na cabeça do autor ou na do juiz? Dolo entre constatação e atribuição”[4] – dois textos que, lidos em conjunto, revelam tanto o refinamento quanto as fragilidades dessa tentativa de reconstrução puramente cognitiva do dolo.

Greco inicia “Dolo sem vontade” refletindo sobre a positivação do conteúdo do dolo – conhecimento e vontade – nas legislações penal portuguesa e brasileira, fazendo inclusive uma objeção à máxima de que “onde o legislador fala, a filosofia cala”, refutação que se reputa acertada: nada impede, de fato, que a dogmática avance para além da letra da lei. É a partir dessa mesma premissa, contudo, que o autor sustenta ser possível filosofar livremente sobre o conceito de dolo, porque a dogmática penal seria ciência jurídica, e não mero saber legal. A análise da tese focará em Greco, a despeito dos tantos outros contributos robustos sobre o assunto, tal como as proposições teoréticas de Ingeborg Puppe[5] e, no plano nacional, o competente trabalho de Eduardo Viana[6].

Para sustentar a possibilidade de um dolo sem vontade, Greco distingue um sentido psicológico-descritivo de um sentido atributivo-normativo na palavra “vontade” – distinção ilustrada pelo exemplo do estudante que, tendo saído para uma discoteca na véspera da prova e sido reprovado, diz “eu não queria isso” (sentido psicológico-descritivo), ao que o amigo retruca “você queria isso sim” (sentido atributivo-normativo). Com base nessa distinção, recorre a uma versão modificada do exemplo da “barraca de tiros de Lacmann”: um sujeito que, em uma aposta, visando acertar um alvo sobre a cabeça de uma menina, sob pena de perder todo o seu patrimônio, a acerta e a mata – hipótese em que, para o autor, dificilmente alguém negaria o dolo de matar, ainda que, em sentido psicológico-descritivo, não houvesse propriamente “vontade” de matar. Ao mesmo tempo, Greco admite que o conhecimento, em sentido psicológico, permanece necessário – e, ao final, redefine o conceito: “dolo é conhecimento de que a ocorrência do resultado é algo provável”[7].

É essa mesma tensão – entre a pretensão de expulsar o psicologismo e a impossibilidade de fazê-lo por inteiro – que reaparece, agravada, no texto mais recente. Ali, Greco rediscute e refuta a ideia do dolo como pura atribuição, distinguindo três versões do dolo atributivo: a que propõe uma normatização extrema, sem recorrer a elementos psicológicos, residindo o dolo exclusivamente “na cabeça do juiz”, tese que reputa clara, porém errada; a que distingue normativo e psicológico, mantendo este último, de modo que o dolo seria a atribuição fundada em um substrato psíquico que deve ser constatado, tese que reputa correta, porém obscura; e a que considera o psíquico como resultado de uma atribuição, a partir de circunstâncias externas constatáveis, tese que reputa obscura e errada[8].

 À refutação da primeira tese, Greco acrescenta agora um argumento novo: o dolo sem conhecimento esbarraria em um problema de direito positivo, já que a legislação alemã dispõe que o “não conhecer” exclui o dolo. Quanto à segunda tese, que reputa correta mas obscura, a obscuridade estaria em que a “atribuição” nada mais encarnaria do que o silogismo jurídico, sendo, portanto, óbvia – a norma e os conceitos nela contidos (premissa maior) são postos em relação a um acontecimento de fato (premissa menor) para obter uma conclusão que, “caso se queira – e ninguém menos que Kelsen assim quis —”, pode-se designar de imputação, de modo que documento, chave falsa, coisa, agressão, perigo e dolo “todos existiriam […] apenas na cabeça do juiz”, o que não seria incorreto, mas “tão óbvio que deixaria de merecer menção”[9]. A terceira tese, por fim, Greco a refuta com base na ideia de que toda prova é indireta, concluindo que “o dolo é atribuído exatamente como qualquer outro conceito jurídico […] O dolo tem, porém, uma base fática, que é tão acessível à prova quanto qualquer outro fato […] Também o mundo externo só é acessível à chamada ‘prova indireta’, porque simplesmente não existe uma prova direta”[10].

É a partir desse ponto, precisamente onde Greco julga ter encontrado a formulação mais defensável de sua tese, que a construção começa a ruir por dentro. A proposição de que a atribuição do dolo seria “tão óbvia que deixaria de merecer menção” reduziria o direito, segundo o próprio Greco, a um exegetismo primitivo – uma ideia de positivismo jurídico que remonta à figura do juiz-boca-da-lei –, exegetismo que ele atribui a Kelsen ao evocar o nome do jurista austríaco como autor da ideia de correlacionar norma e fato por simples imputação. Contudo, Kelsen superou havia muito o positivismo exegético e, como demonstra no Capítulo VIII da Teoria Pura do Direito, admitiu que o juiz, quando a norma não lhe basta, pode recorrer à discricionariedade, desde que atento à moldura da norma[11].

Quanto ao direito positivo, há uma incoerência que atravessa os dois textos. Se, no artigo mais recente, Greco admite que o dolo sem conhecimento seria vedado pelo direito positivo alemão – já que a lei local determina que o “não conhecer” exclui o dolo –, não se compreende por que esse mesmo argumento não seria igualmente decisivo contra o dolo sem vontade que ele próprio defende: o art. 18, inc. I, do Código Penal brasileiro reclama expressamente a vontade como elemento do dolo, tanto quanto a lei alemã reclama o conhecimento. Se o legislador vincula o intérprete em um caso, deveria vinculá-lo, com igual força, no outro. É a mesma premissa que autoriza Greco a admitir que se pode filosofar sobre o dolo a despeito da positivação do seu duplo conteúdo – porque a dogmática penal seria ciência, e não mero saber legal – que, levada às últimas consequências, deveria valer tanto para dispensar a vontade quanto para dispensar o conhecimento; Greco aplica-a apenas à primeira.

Essa oscilação não é acidental: decorre de uma premissa mais ampla, e mais problemática, que perpassa toda a construção, a de que o direito seria uma ciência dotada de pretensão de universalidade, e não uma prática interpretativa situada. É por isso que, ao longo de “Dolo sem vontade”, Greco dialoga essencialmente com outros penalistas, e raramente com a filosofia propriamente dita – com Wittgenstein, com Heidegger, com as revoluções linguísticas que atravessaram o pensamento do século XX. E é essa mesma pretensão de universalidade que o leva a construir a sua tese sobre exemplos extremos e estatisticamente irrelevantes – a “barraca de tiros de Lacmann” e o “atirador leigo de Thyren” –, hipóteses que não dialogam com o direito como prática e que, justamente por sua improbabilidade, servem de terreno fértil para teorias ad hoc: se a teoria da vontade não dá conta de resolver, com precisão, um caso hipotético que dificilmente ocorrerá na vida real, conclui-se que ela não presta, quando o correto seria reconhecer que nenhuma categoria dogmática precisa resolver com perfeição os casos mais extremos e improváveis para seguir sendo válida na esmagadora maioria dos casos reais.

 O erro comum aos dois atalhos

As duas soluções, olhadas de perto, cometem o mesmo equívoco por caminhos opostos. Ambas tentam resolver a intangibilidade do dolo amputando um dos seus dois elementos – uma decepa o conhecimento, a outra decepa a vontade –, como se o problema estivesse na definição do dolo.

É precisamente esse ponto – a confusão entre a pretensão de rigor conceitual e a real observância do uso da linguagem – que Busato e Cortez expõem com mais precisão, a partir do segundo Wittgenstein, o das Investigações Filosóficas (que busca a elucidação conceitual das palavras a partir da observância do seu uso, e não, como o primeiro Wittgenstein do Tractatus, a busca por uma figuração lógica precisa e determinada). Segundo os autores, Greco utiliza o vocábulo conhecer como se fosse sinônimo de “representar” ou “ter em mente”, o que o conduz a um paradoxo – rejeita a concepção psicológico-descritiva quanto à vontade, mas admite o conhecimento do perigo referindo-se ao conteúdo psíquico do autor[12].

Para desconstruir Greco (e também a teoria de Puppe), Busato e Cortez recorrem à metáfora wittgensteiniana da caixa de escaravelhos: suponha-se que cada um tivesse uma caixa e que dentro dela houvesse algo chamado “escaravelho”; ninguém pode olhar dentro da caixa do outro, e cada um só sabe o que é um escaravelho pela observação do seu próprio, de modo que, se a palavra “escaravelho” tem um uso para essas pessoas, esse uso não é o da designação de uma coisa, porque a coisa na caixa não pertence de nenhum modo ao jogo de linguagem, “pois a caixa poderia também estar vazia”[13]. A filosofia da consciência, inaugurada com Descartes, enclausura-se nesse “mundo interno” e impossibilita a comunicação entre os falantes, atribuindo um sentido oculto contido na caixa de escaravelhos de cada um; um sistema de justiça criminal que se pretenda democrático não pode ficar preso a essas amarras filosóficas ainda caudatárias do solipsismo, já que a sua legitimidade depende de um “processo de justificação racional da limitação da liberdade”[14].

Não há linguagem privada. Não há como adivinhar como uma palavra deve ser empregada senão pela observância do seu uso, e isso se dá a partir de critérios públicos – o que expõe a fragilidade da teoria cognitiva de Greco: para conhecer a representação do perigo criado pelo agente, isto é, para saber se este conhecia ou não a alta probabilidade do perigo, seria necessário abrir a sua caixa de escaravelhos particular, o que é logicamente impossível[15].

Daí que o dolo é, em boa medida, essa “caixa de escaravelho”. Tanto Greco quanto a jurisprudência da cegueira deliberada agem como se fosse possível abrir a caixa alheia – só que um decide que, se não pode ver a “vontade” lá dentro, ela simplesmente não conta; o outro decide que, se não pode ver o “conhecimento”, basta presumi-lo. Nenhum dos dois resolve o problema: apenas finge que ele não existe.

O caminho possível: olhar para fora, não para dentro

Se não dá para abrir a caixa, a saída não é fingir que ela está vazia – é parar de tentar abri-la. É essa a proposta do penalista espanhol Tomás S. Vives Antón, que reconstrói o dolo não como um retrato do que se passa na cabeça de alguém, mas como um compromisso: algo que se manifesta, publicamente, através das regras sociais que definem uma ação como “matar”, “furtar”, “fraudar”, e das competências e escolhas concretas de quem a pratica. Nas palavras do autor, o elemento volitivo do dolo deve ser entendido “não naturalisticamente, como processo psicológico, mas normativamente, como um compromisso de atuar”[16].

Essa mudança de perspectiva muda tudo, sem abandonar nada. O dolo continua exigindo vontade e conhecimento – como estabelece a lei brasileira –, mas deixa de exigir uma leitura de mente. O que se prova não é o que a pessoa sentiu por dentro, mas o compromisso que ela assumiu, publicamente, através do que fez: as escolhas, os riscos calculados, os sinais que deixou pelo caminho. É essa mesma lógica que Busato e Cortez desenvolvem ao criticar Greco: tanto a vontade quanto o conhecimento são atribuídos a partir de critérios públicos – do uso concreto da linguagem e da conduta –, e não a partir de uma suposta introspecção. Ao dispensar apenas a vontade, e não o conhecimento, Greco é, segundo os autores, incoerente com sua própria premissa: se um dado psicológico é inacessível o bastante para ser descartado, o outro também é[17].

Assim, resumindo as conclusões dos juristas que aqui se subscrevem: nem conhecimento, tampouco vontade, são fenômenos psíquicos; dominar o curso causal é pressuposto da ação, e não, propriamente, elemento cognitivo do dolo; a dogmática penal incorre em confusão gramatical ao tratar como sinônimas palavras como voluntariedade, desejo, finalidade e intenção; e, sobretudo, Greco dispensa o elemento volitivo do dolo por ser um dado empírico inacessível a terceiros, mas contraditoriamente não estende esse mesmo argumento ao elemento cognitivo[18].

Ao contrário, para a concepção significativa que Busato e Cortez adotam, a vontade em sentido normativo-atributivo é indispensável para a correta imputação do dolo: a intenção é um dado intersubjetivo que transmite o sentido de compromisso com a produção do resultado e compõe, ao lado do domínio da técnica, a cena do jogo de linguagem, de modo que fechar os olhos para a intenção é ignorar o conjunto de indicadores externos que permitem compreender as particularidades do contexto da ação[19].

Na prática, isso muda o que um juiz deveria perguntar num julgamento. Em vez de “o que essa pessoa sentiu, no fundo, quando agiu?” – pergunta sem resposta possível –, a pergunta correta é: “que compromisso essa pessoa assumiu, à vista do que fez?” Voltando ao gerente de banco: não importa reconstruir, como um cientista, o que se passava em sua cabeça enquanto processava os depósitos suspeitos. Importa reconstruir, com base em documentos, mensagens, procedimentos que ele pulou ou seguiu, o compromisso – ou a falta dele – que suas escolhas concretas revelam. Isso não é uma presunção disfarçada, como faz a cegueira deliberada: é prova, só que de um tipo diferente do que a tradição psicológica do dolo nos acostumou a esperar.

E essa não é uma ideia isolada na literatura jurídica. Nilo Batista, ao revisitar a história filosófica da vontade – que atravessa os gregos, Santo Agostinho, Kant, até chegar a Sartre –, mostra que ela sempre foi o indicador mais relevante da imputação subjetiva de uma conduta humana, e que dispensá-la, como quer o dolo cognitivo, é uma anomalia isolada dentro do próprio direito penal: a desistência voluntária, o arrependimento posterior, a participação de menor importância – todas essas figuras continuam, sem qualquer problema, recorrendo à vontade do agente[20]. 

Como provar o dolo?

Não pela introspecção – tarefa impossível, que só produziria decisões discricionárias[21] (arbitrárias) disfarçadas de certeza científica. Também não pela amputação de um dos dois elementos que a lei exige, seja o conhecimento (cegueira deliberada), seja a vontade (dolo sem vontade). Prova-se o dolo olhando para fora: para o que a pessoa fez, para as regras da ação que praticou, para os riscos que assumiu conscientemente e para os sinais que deixou no mundo – não para uma caixa fechada que ninguém, nem o juiz mais convicto, tem autorização para abrir. Tudo isso, é óbvio, fazendo ode ao caso concreto.

Isso tem consequências práticas, tanto para quem acusa quanto para quem defende. Para a acusação, significa que não basta apontar um comportamento genericamente suspeito e presumir a partir dele um estado mental – é preciso reconstruir, com provas concretas, o compromisso que a conduta do acusado efetivamente revela. Para a defesa, significa que negar o dolo não pode ser apenas dizer “eu não quis” – é preciso disputar, no mesmo terreno público, se os atos praticados realmente sustentam a leitura que a acusação propõe. Em ambos os casos, o debate sai do campo estéril da adivinhação e entra no campo, mais sólido, dos fatos observáveis.

No fim, talvez o erro mais comum sobre o dolo seja achar que ele é um mistério da mente que a técnica jurídica precisa desvendar. Não é. É um compromisso que se assume com atos, e que se lê, como qualquer outro conceito jurídico, a partir de critérios públicos.

[1] Pós-Doutorando em Direito Penal (UFPR), Doutor em Direito (Unisinos/RS) e Mestre em Ciências Criminais (PUC/RS). Advogado criminalista.

[2] FERRAZ, Sérgio Valladão. O valor da cegueira deliberada no sistema de imputação brasileiro: a cegueira deliberada como indicador qualificado do significado do dolo. 2018. 416 f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2018. Disponível em: https://hdl.handle.net/1884/57134. Acesso em: 21 set. 2026.

[3] GRECO, Luís. Dolo sem vontade. In: DIAS, Jorge de Figueiredo (coord.). Liber Amicorum de José de Sousa e Brito. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. p. 885-903.

[4] GRECO, Luís. Na cabeça do autor ou na do juiz? Dolo entre constatação e atribuição. Tradução: Mathias Falcone. Revista do Instituto de Ciências Penais, Belo Horizonte, v. 10, n. 2, p. 262-276, 2025.

[5] Para aprofundamento: PUPPE, Ingeborg. Estudos sobre imputação objetiva e subjetiva no direito penal. Tradução de Luís Greco, Beatriz Corrêa Camargo, Wagner Marteleto Filho e Luiz Henrique Carvalheiro Rossetto. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2019.

[6] Para aprofundamento: VIANA, Eduardo. Dolo como compromisso cognitivo. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2017.

[7] GRECO, Luís. Dolo sem vontade. In: SILVA DIAS, A. (coord.). Liber amicorum de José de Sousa e Brito. Coimbra: Almedina, 2009.

[8] GRECO, Luís. Na cabeça do autor ou na do juiz? Dolo entre constatação e atribuição. Tradução: Mathias Falcone. Revista do Instituto de Ciências Penais, Belo Horizonte, v. 10, n. 2, p. 262-276, 2025.

[9] GRECO, op. cit..

[10] GRECO, op. cit..

[11] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, cap. VIII.

[12] BUSATO, Paulo César; CASTELO BRANCO, Bruno Cortez Torres. Dolo sem vontade e a filosofia da linguagem. Cadernos de Dereito Actual, n. 23, núm. extraordinario, p. 45-67, 2024.

[13] WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Tradução de José Carlos Bruni. São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda., 1999.

[14] BUSATO; CASTELO BRANCO, op. cit.

[15] BUSATO; CASTELO BRANCO, op. cit.

[16] VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos do sistema penal. Estudo preliminar de M. Jiménez Redondo. Tradução de Paulo César Busato. 2. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022, p. 185.

[17] BUSATO, Paulo César; CASTELO BRANCO, Bruno Cortez Torres. Dolo sem vontade e a filosofia da linguagem. Cadernos de Dereito Actual, n. 23, núm. extraordinario, p. 45-67, 2024.

[18] BUSATO; CASTELO BRANCO, op. cit..

[19] BUSATO; CASTELO BRANCO, op. cit..

[20] BATISTA, Nilo. Dolo sem vontade?! Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 31, v. 197, p. 139-154, jul./ago. 2023.

[21] Discricionariedade no sentido de construção caudatária do positivismo jurídico e resultante de um paradigma fundado na filosofia da consciência da Modernidade. A propósito: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: cinquenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito. 2. ed. Belo Horizonte: Letramento, 2020.