O dolo que nenhum laudo enxerga: O Provimento 216 do Conselho Nacional de Justiça, a perícia da recuperação e a velha lição de Nélson Hungria sobre a fronteira entre a fraude e o inadimplemento

O caminho que leva o produtor rural do armazém à delegacia é mais curto do que se imagina, e ele o percorre sem pressentir ao vender parte da safra gravada para pagar a folha, quitar o arrendamento e custear o plantio seguinte. Registrada a operação no relatório do mês do administrador judicial, o perito da constatação prévia anota a venda de bem onerado sem autorização, e o que anota segue de ofício ao Ministério Público, até, em poucas semanas, aquele lançamento contábil se converter na primeira página de um inquérito.

O Provimento 216, que a Corregedoria Nacional de Justiça editou em 9 de março deste ano, é o ato com que o Conselho Nacional de Justiça uniformizou, para todo o país, o processamento da recuperação judicial do brasileiro do campo. Disciplina desde a constatação prévia que antecede o pedido até os relatórios que acompanham o seu curso e a atuação dos auxiliares do Juízo. Nascido do propósito de dar tratamento único a um contencioso que crescia sem padrão, o ato cuidou de perícia, de administração judicial e de fiscalização. É justamente ao articular esses três temas, e não em qualquer dispositivo isolado, que se arma o circuito de persecução. Seu artigo 12, § 3º, manda o administrador judicial comunicar ao Juízo e ao Ministério Público a venda de bens onerados sem anuência prévia do juiz e do credor; o artigo 10, § 7º, incumbe o perito de apontar indícios de uso fraudulento da recuperação e de desvio de garantia; e o artigo 19 insere o Ministério Público em cada processo como fiscal da ordem jurídica, tanto que dois auxiliares do Juízo passam a alimentar a persecução penal enquanto um promotor os aguarda.

O vício que compromete o percurso inteiro escapa a todos esses dispositivos, e está em que o laudo descreve um fato, não um crime. A venda ocorreu, o bem estava gravado, faltou anuência, e até aí nada há além do que os olhos veem e os braços sentem, como na canção “Dois Rios”, do grupo Skank; o que o laudo não descreve, pois não é seu ofício nem está ao alcance de seu método, é aquilo de que depende a existência de qualquer crime patrimonial, a intenção de fraudar. Entre o fato que o perito registra e o crime que o promotor imputa, abre-se um abismo e é nele que insistem em mergulhar o trabalhador que garante o equilíbrio da Balança Comercial Brasileira, o da zona rural.

A conjuntura em que o provimento incide torna o problema maior do que seria em tempos normais, porque a crise do campo levou o país a níveis recordes de RJ no agronegócio, com forte incidência no Centro-Oeste. A seca prolongada, a queda do preço da soja, o custo alto do insumo e a escassez de crédito compuseram a tempestade que empurrou milhares de produtores ao regime de recuperação. Quem conhece a lavoura sabe que, nesse aperto, o grão estocado é a única liquidez que resta ao devedor, de modo que vendê-lo costuma ser o gesto que mantém a porteira aberta e os empregos de pé. É esse gesto de sobrevivência, repetido por milhares numa conjuntura de exceção, que o Provimento 216 encaminha à suspeita penal.

A distância entre o que se vê e o que se pune não é descoberta recente, e Nélson Hungria a fixou com todas as letras no tomo em que comentou os crimes contra o patrimônio, em termos que parecem escritos contra o provimento de hoje. Ao separar a fraude que interessa ao Direito Penal daquela que se resolve no Direito Civil, advertiu que um é “essencialmente objetivista, e outro eminentemente subjetivista”, e desenvolveu a distinção:

Ao direito civil quase que não interessa senão o factum externum, o resultado material da ação violadora do dever jurídico; enquanto que para o direito penal o que importa, principalmente, é o factum internum, o elemento psicológico da rebeldia contra a ordem jurídico-social. [...] No direito civil, a ação é separada do agente; no direito penal, ação e agente formam um todo incindível.[1]

A lição resolve o nosso caso antes mesmo de ele existir, porque o laudo do perito capta o factum externum, a saída da saca do armazém, o resultado material, e jamais alcança o factum internum, o elemento psicológico de que o crime depende. Ao ordenar que a venda comunicada, esse puro fato externo, siga ao MP como indício de fraude, o provimento faz precisamente o que Hungria interditou, tratando a conduta pela lógica objetivista do Direito Civil, que olha o resultado, e transportando-a para o terreno penal, que exige o exame do homem, com o que aplica ao crime a régua da obrigação inadimplida.

Nélson Hungria não considerava essa confusão um preciosismo de escola, mas doença por ele denominada pandectização do Direito Penal, o vício de enquadrar os institutos criminais nas categorias do direito privado. Sustentava que esse enquadramento não podia deixar de redundar na deturpação do Direito Penal, porque os postulados civis, levados à órbita criminal, só geram “obscuridades, formas sem conteúdo, resultados sem valor”. A advertência nascia da observação de que a lógica do direito privado, ao contaminar a leitura penal, apagava justamente o que distingue o crime do ilícito comum, o exame da vontade, reduzindo o delito a um resultado a se constatar de fora.

O remédio proposto era o retorno do Direito Penal à sua autonomia,

[...] sem cordão umbilical com o direito civil, pois este sòmente tem servido para apagar-lhe o fôgo sagrado, desvalorizar-lhe as notas centrais ou peculiares, amesquinhar-lhe o conteúdo profundamente humano e estruturalmente sociológico.[2]

O Provimento 216 escreve um capítulo tardio dessa mesma história, ao tomar uma categoria própria do direito da recuperação, a venda de bem onerado sem anuência, e despejá-la no processo penal como se fraude fosse, sem o filtro da vontade que separa uma coisa da outra. Foi o que Nando Reis, Lô Borges e Samuel Rosa escreveram na música do Skank, “o céu está no chão, o céu não cai do alto, é o claro, é a escuridão”. Para manter a rima, é o avesso da pandectização, operada agora não pela doutrina, mas pelo ato administrativo, com a lógica do inadimplemento, que é civil, a ditar o que se comunica como crime. Assim, aquilo que o clássico diagnosticou como enfermidade do pensamento jurídico virou, sete décadas depois, norma de observância obrigatória.

O descompasso se mostra inteiro quando se desce ao tipo, já que o estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal, exige que o agente obtenha vantagem ilícita mediante artifício, ardil ou outro meio fraudulento, induzindo ou mantendo a vítima em erro. A fraude que lhe forma o núcleo, para ser penal, deve ser anterior e determinante do proveito, o engano preordenado que arranca da vítima aquilo que ela, sem ele, não daria. Falar em estelionato supõe, portanto, que o intento de lesar preexista ao negócio, que o dolo esteja presente já no instante em que a obrigação se contrai.

Hungria, ao comentar o artigo 171, recolheu de Riccardo Borsari a distinção que aparta as duas fraudes:

Borsari entende que fraude civil é aquela em que o agente visa a um contrato legal, jurídico na forma; enquanto que, na intenção penal, sua intenção é o lucro, abstraída qualquer forma jurídica.[3]

Contra os que negavam existir fraude civil apartada da penal, Hungria sustentou o que a jurisprudência veio a consagrar, a de que existe, sim, “uma fraude localizada aquém do direito penal, ou não excedente das raias do direito civil”. Exemplo dela é o devedor que contrata de boa-fé e depois, por circunstância superveniente, não cumpre, pois o inadimplemento que se segue à quebra não retroage para tingir de dolo o negócio que nasceu íntegro. Quem devia pagar e não pagou não é, só por isso, quem enganou para receber.

O produtor que ofereceu a safra em garantia e depois a vendeu para sobreviver à crise habita exatamente esse aquém. Quando constituiu o gravame, a intenção era honrar a dívida com o produto da colheita, e a venda que veio depois se deve às pragas, à seca, à queda do preço, ao custo do insumo e à frustração da safra, circunstâncias supervenientes que nada têm do ardil originário. A fraude preordenada que o estelionato reclama simplesmente não existe, e no seu lugar reside uma obrigação que a desgraça tornou impossível de cumprir, matéria do Direito Civil. O que há é a lavoura que secou antes de a dívida vencer, e safra perdida não é ardil.

Os crimes da Lei 11.101/2005 pareceriam oferecer à acusação um caminho mais firme que o do estelionato, e em especial o do artigo 168, que pune o ato fraudulento de que resulte prejuízo aos credores com o fim de obter vantagem indevida. Porém, o caminho esbarra no mesmo obstáculo, porque também ali o tipo se apoia num elemento subjetivo específico, a fraude dirigida ao prejuízo da massa, que não se satisfaz com o desfalque objetivo do patrimônio e exige o propósito de lesar. Quando o produtor vende o grão para custear a lavoura, o que o move não é assegurar vantagem indevida contra os credores, e sim manter vivo o ramo da economia que a recuperação existe para preservar, na exata finalidade que o artigo 47 da mesma lei inscreveu como princípio, de modo que o ato invocado como crime nasce, na origem, do propósito que a lei protege.

Há nisso um paradoxo que o provimento não enfrenta, pois a Lei de Recuperação existe para manter viva a atividade produtiva viável, e o agricultor que dispõe do estoque para não paralisar a lavoura age no espírito da norma, não contra ele. Portanto, tratar como crime falimentar o ato de gestão voltado à continuidade da empresa subverte a finalidade do próprio instituto que se invoca. Pune-se o náufrago por nadar. O que a lei quer preservar, o provimento encaminha à criminalização, e tudo, uma vez mais, a depender de um dolo que a perícia não vê e que o ato de sobrevivência desmente.

Ainda que se admitisse a tipicidade, contra tudo quanto se expôs, sobraria a culpabilidade, e nela a inexigibilidade de conduta diversa, que a dogmática assentou desde Reinhard Frank ao condicionar a reprovação penal à normalidade das circunstâncias em que o agente atuou. Onde a pressão dos fatos estreita a liberdade de escolha a ponto de não se poder exigir do homem comportamento distinto, falece a reprovabilidade e com ela a culpa. O produtor que, sob o risco de perder a lavoura inteira e os empregos que dela dependem, dispõe da safra para seguir operando, decide sob circunstância anormal. Não lhe é exigível, com a serenidade de quem julga depois, que preferisse a ruína ao ato de sustentação da atividade.

Não se invoca aqui a miséria de quem produz nem se pede compaixão pelo devedor, mas se evoca a estrutura da culpabilidade, que é técnica e não sentimento, mais Nélson Hungria que Samuel Rosa, pois a inexigibilidade não perdoa o crime por pena do réu, e sim reconhece que, ausente a liberdade de agir de outro modo, falta o juízo de reprovação em que a pena se coloca. Trata-se de argumento de dogmática, e como tal se sustenta, independentemente da simpatia que o produtor desperte ou deixe de despertar.

O dolo, a que se volta agora, é onde a perícia revela a sua impotência, porque não é dado do mundo externo que se meça ou se fotografe. Hungria, ao comentá-lo na Parte Geral, situou-o com precisão ao afirmar que o que decide a punibilidade não é a contradição prática entre a conduta e o escopo da norma, mas a falta do animus ou da direção da vontade do agente, ou “a inexistência de dolo, a carência daquela atitude psíquica que caracteriza a rebeldia da vontade individual contra a ordem jurídica”.[4] Sendo o dolo atitude psíquica, mora no agente, e não no ato.

Uma perícia contábil não alcança atitude psíquica, pois apura quanto foi vendido, quando, a quem e se havia gravame, mas não verifica, porque não pode, se o produtor vendeu para fraudar o credor ou para salvar a lavoura. Tal resposta não está nos livros da fazenda nem nos registros do armazém, e sim no propósito de quem vendeu, que de planilha não se extrai. Ao incumbir o perito, no artigo 10, § 7º, de apontar “indícios de utilização fraudulenta”, o provimento lhe pede um juízo que excede a sua competência técnica e invade o que só a instrução penal, com contraditório, poderia elucidar. Chama o perito da recuperação a dizer sobre o dolo aquilo que o dolo, por natureza, não lhe permite exprimir. O perito pesa a saca, mede o estoque, confere a nota. A vontade de quem vendeu não entra na balança.

O laudo assim produzido nasce, além disso, em ambiente que não é o penal, e essa origem agrava o defeito, porque a perícia da recuperação serve ao Juízo cível, obedece ao rito cível e dispensa as garantias que cercam a prova penal. O produtor não a acompanha como seguiria uma perícia criminal, sem que lhe assista, ali, o contraditório pleno que só o processo penal assegura, com a assistência técnica, a formulação de quesitos e o direito ao silêncio de quem já se sabe investigado. Migrando para fundar imputação, o laudo carrega esse pecado original, sendo prova gerada sob outra lógica e para outro fim, que de repente se pretende bastante para pôr alguém no banco dos réus.

A prova emprestada não é, em si mesma, ilegítima, e o que a legitima é o respeito ao contraditório, se não no processo de origem, ao menos naquele em que se pretende usá-la, de sorte que uma perícia produzida sem que o investigado pudesse, à época, contraditá-la como se contradita prova penal, e depois transplantada para embasar denúncia, não satisfaz essa exigência – quando muito, serve de notícia, jamais de prova acabada da fraude. Ao tratá-la como indício de utilização fraudulenta encaminhável de ofício ao Ministério Público, o Provimento 216 atribui-lhe peso que a sua origem não comporta.

A crítica se coloca num plano preciso, o de deflagrar a persecução, e não no do mérito de imputar, que só a instrução, sob contraditório, poderia dirimir. Nada se declara, aqui, que ao final o produtor seja absolvido; afirma-se algo anterior e mais grave, a falta de justa causa para que a persecução sequer comece. Porque a justa causa, cuja ausência o artigo 395, III, do Código de Processo Penal erige em motivo de rejeição da denúncia, reclama lastro probatório mínimo de que houve crime, e crime patrimonial não se configura sem indício de dolo. Um laudo que se limita a descrever a venda do bem gravado oferece a materialidade de um fato e nada diz do elemento subjetivo que o converteria em ilícito penal. Falta, na origem, o pressuposto que autorizaria até o inquérito, quanto mais a ação penal, e a impropriedade do Provimento 216 está menos no desfecho que ele possa vir a ter do que no gatilho que ele aciona ao mandar que investigue quem não deu causa a apuração alguma.

Antes mesmo do mérito penal, há um problema de competência, e ele precede todos os outros. Provimento é ato administrativo, e a Corregedoria Nacional de Justiça, ao editá-lo, exerce a função que o artigo 103-B, § 4º, da Constituição lhe reserva, o controle da atuação administrativa e financeira do Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Poder de administrar e de disciplinar não é poder de legislar, e a distância entre um e outro é a que separa orientar a aplicação da lei de criar o que a lei não previu. Ao instituir um dever de comunicação ao Ministério Público, ao definir o que se lhe comunica e com que consequência penal, o provimento cruza essa fronteira e dispõe sobre processo penal, matéria que o artigo 22, I, entrega privativamente à União.

O Supremo Tribunal Federal já barrou movimento da mesma natureza na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.662, relatada pelo Ministro Dias Toffoli e julgada à unanimidade em agosto de 2022. Ali, assentou que órgão paulista, a pretexto de disciplinar o funcionamento do plantão judiciário, inovara indevidamente em matéria processual penal, reservada à União, entendimento que o STF reafirmou em março deste ano, na ADI 7.692, sob relatoria do Ministro Flávio Dino, contra norma de Corte que dispunha sobre recurso. Cabe a ressalva de que o Conselho Nacional de Justiça tem estatura constitucional própria e poder normativo mais largo que o de uma corregedoria em Estado, não se aplicando a analogia por decalque, mas o princípio que a sustenta resiste a distinguir, pois nenhum órgão de administração judiciária, por mais alto que se assente, legisla sobre o processo, e muito menos sobre aquilo que abastece a ação penal.

Convém desfazer, ao fim, o mal-entendido que ronda quem defende o produtor, pois não se cuida de afrouxar a punição da fraude no campo, que se apura e se pune, tendo o Direito Penal instrumentos de sobra para alcançar o que de fato seja fraude, o desvio doloso, o ardil preordenado, a garantia dada com o propósito de nunca honrar. Cuida-se de coisa diversa, a de impedir que o inadimplemento do agropecuarista em crise, figura do Direito Civil, seja convertido em crime por um atalho administrativo que dispensa a lei e ignora o dolo, pois punir a fraude é dever, ao passo que fabricar fraudador é abuso.

O Provimento 216 nasceu derrotado por um comentário que o antecedeu em mais de meio século. Ao tratar a venda da safra pelo resultado material, impõe ao crime a lógica objetivista que Hungria interditou ao Direito Penal quando advertiu que, ali, ação e agente formam um todo incindível, e que o factum externum nada diz sem o factum internum que só no homem se encontra. O laudo enxerga a saca que saiu do armazém; não olha a intenção de quem a vendeu, e nenhum laudo a observará. E, sem essa intenção, o que resta é um devedor, não um réu.

Referências

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Provimento nº 216, de 9/3/2026.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7/12/1940. Código Penal.

BRASIL. Lei nº 11.101, de 9/2/2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.662/SP. Relator: Ministro Dias Toffoli. Tribunal Pleno, j. sessão virtual de 5/8/2022 a 15/8/2022, DJe 13/9/2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.692/MA. Relator: Ministro Flávio Dino. Tribunal Pleno, j. sessão virtual de 6/3/2026 a 13/3/2026, DJe 13/4/2026.

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, t. 2 (arts. 11 a 27).

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 7 (arts. 155 a 196).

[1] Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, t. 2 (arts. 11 a 27), apêndice “Direito Penal e Direito Civil”, p. 446-447.

[2] Ibidem, p. 455.

[3] Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 7 (arts. 155 a 196), p. 175.  

[4] Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, t. 2 (arts. 11 a 27), p. 147.