Uma conduta, múltiplas respostas: os limites do ne bis in idem na responsabilização empresarial

Uma mesma conduta empresarial pode desencadear diferentes mecanismos de responsabilização. Uma prática relacionada a uma licitação, por exemplo, pode produzir consequências no âmbito concorrencial, administrativo e penal, a depender das circunstâncias do caso e dos elementos que componham cada imputação.

A legislação brasileira admite a incidência simultânea de diferentes regimes de responsabilização sobre uma mesma realidade fática. A Lei Anticorrupção estabelece a responsabilização objetiva administrativa e civil das pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração Pública, sem afastar a competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica para processar e julgar infrações à ordem econômica. A própria norma preserva, ainda, outras formas de responsabilização decorrentes dos mesmos fatos, evidenciando que a coexistência entre as diferentes esferas não constitui, em si, uma anomalia do sistema sancionador. 

Na Lei de Defesa da Concorrência, a lógica também é explícita, no art. 35 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que a repressão às infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei. A mesma legislação prevê que as infrações à ordem econômica podem gerar responsabilidade da empresa e de seus dirigentes ou administradores e estabelece sanções próprias para esses comportamentos.

O problema, portanto, não está simplesmente na existência de diferentes esferas de responsabilização. A questão mais delicada surge quando diferentes regimes passam a incidir sobre o mesmo núcleo fático e a soma de suas consequências começa a assumir uma dimensão materialmente punitiva que precisa ser examinada à luz das garantias contra o excesso.

É nesse espaço que se coloca o princípio do ne bis in idem. Mais do que perguntar se existem processos distintos ou se cada autoridade possui competência formal para atuar, é necessário investigar o que efetivamente está sendo sancionado, qual é a finalidade de cada resposta e se a multiplicidade de consequências representa, em concreto, uma repetição da pretensão punitiva estatal.

Para Felipe Moreira e Oliveira, esse exame deve partir do conteúdo material das diferentes responsabilizações:

“Penso que o critério jurídico fundamental para evitar a sobreposição sancionatória, diante da presunção de legalidade da autonomia das instâncias ou esferas, seja demonstrar que o bem jurídico tutelado pelas diferentes normas é o mesmo e se o acumulo de sanções, embora sob roupagens diversas, se traduzem numa mesma pretensão, tenha o mesmo objetivo. Da mesma forma, a desproporcionalidade da punição, decorrente da sobreposição de sanções de diversas naturezas revela a perda de legitimidade do acúmulo.”

A perspectiva encontra respaldo em uma discussão mais ampla do Direito Administrativo Sancionador. A doutrina tem questionado justamente se a separação formal entre Direito Penal e Direito Administrativo é suficiente para afastar a incidência do ne bis in idem quando diferentes manifestações do poder punitivo estatal recaem sobre uma mesma situação.

Não são os rótulos que definem o bis in idem

A dificuldade aumenta quando a mesma conduta recebe diferentes qualificações jurídicas. Uma prática empresarial pode ser considerada infração à ordem econômica e, simultaneamente, enquadrar-se entre os atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção. Em determinadas circunstâncias, os mesmos fatos ainda podem fundamentar uma imputação penal.

A Lei nº 12.529/2011, por exemplo, considera infração da ordem econômica atos que tenham por objeto ou possam produzir efeitos de limitar ou prejudicar a livre concorrência, dominar mercado, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer abusivamente posição dominante. Entre as condutas exemplificativamente previstas está o ajuste entre concorrentes sobre preços, produção, divisão de mercado ou condições em licitações públicas.

Já a Lei nº 12.846/2013 alcança, entre outros comportamentos, práticas relacionadas a licitações e contratos públicos, como frustrar ou fraudar o caráter competitivo de procedimento licitatório mediante ajuste ou combinação, impedir ou perturbar sua realização, afastar licitante por meio de fraude ou vantagem e fraudar licitação ou contrato dela decorrente.

A proximidade entre algumas dessas hipóteses evidencia por que a análise não pode ser resolvida pela simples comparação entre os nomes atribuídos aos ilícitos.

Como afirma Felipe:

“Sem a análise do conteúdo material, não há como se falar em bis in idem. Não é a variedade de rótulos que a norma sancionadora (penal ou administrativa).”

O ponto é relevante porque a existência de diplomas legais diferentes não significa, automaticamente, que o Estado esteja diante de pretensões sancionatórias materialmente distintas. A questão exige uma análise concreta da relação entre os fatos, os bens jurídicos tutelados, os sujeitos atingidos e as consequências impostas.

Essa preocupação também aparece na própria estrutura da Lei Anticorrupção. A norma prevê multa administrativa e publicação extraordinária da decisão condenatória e determina que as sanções sejam aplicadas de forma fundamentada, isolada ou cumulativamente, conforme as peculiaridades do caso e a gravidade e natureza das infrações. Entre os critérios que devem orientar sua aplicação estão a gravidade, a vantagem auferida ou pretendida, o grau de lesão ou perigo de lesão e os efeitos negativos produzidos pela infração.

Ou seja, mesmo dentro de um único regime sancionatório, a legislação não trata a punição como um resultado automático. A resposta deve considerar as circunstâncias concretas do caso.

Autonomia das instâncias não significa cumulação automática

A legislação concorrencial contém uma disposição particularmente importante para essa discussão. O art. 35 da Lei nº 12.529/2011 afirma que a repressão às infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei. A Lei Anticorrupção, por sua vez, preserva expressamente a competência do CADE e outras formas de responsabilização.

Essas previsões ajudam a explicar por que a independência das instâncias constitui, em princípio, uma característica legítima do sistema. A atuação do CADE não substitui automaticamente a persecução de um eventual crime, assim como uma responsabilização fundada na Lei Anticorrupção não elimina, por si só, outras consequências jurídicas decorrentes dos mesmos acontecimentos.

Mas reconhecer essa autonomia não significa admitir uma cumulação automática e ilimitada de sanções.

Para Felipe:

“Assim como a identidade formal do ilícito e do sujeito sancionado não são suficientes para configurar o ne bis in idem, a pluralidade de tipificações formais nas diferentes esferas (concorrencial + anticorrupção + penal) não confere ao Estado, por si só, legitimidade para impor a cumulação automática de sanções.”

A questão, portanto, passa pela análise do resultado concreto da atuação estatal. Quando diferentes procedimentos examinam o mesmo núcleo de fatos, é preciso verificar se estão protegendo interesses efetivamente distintos ou se diferentes regimes estão produzindo respostas que, apesar de formalmente separadas, acabam reproduzindo uma mesma pretensão punitiva.

Nesse ponto, a discussão se aproxima da proporcionalidade e da proibição do excesso. O problema não é apenas saber se cada autoridade possui uma competência própria, mas se o exercício simultâneo dessas competências produz uma resposta estatal que permanece compatível com os limites constitucionais do poder sancionador.

Como resume o especialista:

“Após se identificar o mesmo núcleo nas imputações, cabe biscar junto ao poder judiciário o controle dessa desproporcionalidade, sob o prisma da proibição do excesso.”

Pessoa jurídica e pessoa física: a distinção resolve o problema?

A questão ganha outra dimensão quando a responsabilização alcança a empresa e, paralelamente, seus administradores.

A Lei Anticorrupção estabelece que a pessoa jurídica responde objetivamente, nas esferas administrativa e civil, pelos atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício. A mesma lei, entretanto, dispõe que essa responsabilização não exclui a responsabilidade individual de dirigentes, administradores ou outras pessoas naturais autoras, coautoras ou partícipes, determinando que a responsabilização dessas pessoas observe sua culpabilidade.

A separação entre os sujeitos, portanto, possui relevância jurídica. Ela impede que se trate automaticamente a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual como se fossem uma única imputação.

Mas a distinção formal não encerra a discussão.

Felipe chama atenção para isso:

“Não. A distinção formal entre pessoa jurídica e pessoa física é condição necessária, mas não suficiente, para afastar a alegação de ne bis in idem. Deve ser considerado, por exemplo, se a sanção à pessoa jurídica já trouxe, no sancionamento, um componente que reflita a atuação pessoal do administrador e qual o grau de superposição fática e probatória dos fatos.”

A observação é especialmente relevante para o Direito Penal Empresarial. A existência de uma pessoa jurídica e de pessoas físicas distintas não elimina a necessidade de delimitar cuidadosamente as condutas atribuídas a cada uma, os fundamentos de sua responsabilização e a relação entre os fatos utilizados em cada procedimento.

A própria Lei do CADE adota uma lógica que evidencia essa complexidade ao prever responsabilidade da empresa e responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores nas infrações à ordem econômica.

A discussão, portanto, não pode ser reduzida à pergunta sobre quem figura no polo de cada procedimento. É necessário observar como a imputação foi construída e qual é a efetiva relação entre as diferentes respostas sancionatórias.

A prova pode atravessar as fronteiras das instâncias

A sobreposição entre os procedimentos produz ainda uma questão processual particularmente sensível: a circulação de provas.

O problema surge quando elementos produzidos no âmbito administrativo ou concorrencial passam a integrar uma investigação ou ação penal. A utilização de prova produzida em outro procedimento não é, por si só, vedada. O próprio STJ admite a prova emprestada, inclusive entre processos com partes diferentes, desde que assegurado o contraditório sobre o material trasladado.

Isso, contudo, não significa que o simples traslado de um elemento probatório resolva todas as questões relacionadas à sua utilização no processo penal.

O ponto levantado por Felipe está justamente na diferença entre os procedimentos e nas garantias que cercam sua formação:

“O primeiro desafio decorrente da existência de procedimentos paralelos é a contaminação probatória. A prova produzida fora da esfera penal não respeita, necessariamente, o mesmo padrão de rigidez e observância do contraditório, ampla defesa e devido processo penal. Apesar disso, quando importada, não raro, a ela é atribuído o mesmo ou até maior peso, pelo julgador, apesar de gerada sem o filtro constitucional pleno .”

A jurisprudência do STJ oferece uma importante baliza para essa discussão: o aproveitamento da prova emprestada exige que a parte tenha ciência do material e possa exercer contraditório sobre ele. A Corte também já ressaltou que o contraditório é requisito primordial para seu aproveitamento.

Isso não significa, contudo, que toda prova administrativa precise ser necessariamente reproduzida desde o início no processo penal. A questão é mais específica: qual foi a forma de produção do elemento, quais garantias incidiram sobre ele, qual é sua natureza e em que medida a defesa poderá contestá-lo no processo criminal?

A resposta a essas perguntas pode ser decisiva para definir o peso que esse material deverá assumir na formação do convencimento judicial.

O descompasso entre as instâncias também pode afetar a defesa

Há ainda um problema menos evidente na multiplicidade de procedimentos: o tempo.

Processos administrativos, procedimentos concorrenciais e investigações criminais não necessariamente caminham no mesmo ritmo. Uma decisão pode ser produzida em uma esfera enquanto outra ainda está em fase investigativa ou sequer chegou à etapa de julgamento.

Para Felipe, esse descompasso pode produzir efeitos sobre a própria percepção dos fatos pelo julgador criminal:

“Outro ponto importante é o descompasso temporal. Cada instância tem ritmos e prazos distintos o que gera o risco de decisão antecipada em outra esfera, o que pode contaminar o julgador, que passa a ter enviesado o seu olhar no sentido do acolhimento da imputação caso a decisão administrativa seja prejudicial ao réu do processo criminal.”

A independência entre as instâncias não significa que decisões produzidas em uma delas sejam irrelevantes para as demais. O próprio STJ reconhece que, embora as instâncias sejam em regra independentes, a legislação prevê hipóteses de comunicação e influência recíproca entre elas.

Por isso, o problema da simultaneidade não se resume à possibilidade de decisões diferentes. Ele envolve também a influência que uma decisão anterior pode exercer sobre uma persecução ainda em curso e a necessidade de preservar a análise autônoma dos fatos na esfera criminal.

Acordos celebrados em uma esfera podem repercutir em outra

A questão se torna ainda mais delicada quando entram em cena os mecanismos negociais.

A Lei Anticorrupção prevê o acordo de leniência como instrumento de colaboração da pessoa jurídica com as investigações e o processo administrativo. Entre seus requisitos está a admissão de participação no ilícito e a cooperação plena e permanente com as investigações e o processo administrativo. A celebração do acordo pode reduzir a multa e produzir outros efeitos previstos legalmente.

A CGU atualmente trata a leniência como instrumento sancionador negocial voltado à colaboração da pessoa jurídica, com entrega de informações e provas sobre os atos lesivos de que tenha conhecimento.

É justamente essa dimensão probatória e colaborativa que torna a negociação especialmente sensível para a defesa criminal.

Felipe destaca:

“É um ponto de fundamental atenção o uso dos institutos negociais. A sua utilização fora da esfera criminal, sem uma ação coordenada com o advogado criminalista podem trazer consequências insuperáveis na ação penal eventualmente proposta.”

A advertência desloca a discussão para um aspecto essencialmente estratégico. Uma decisão ou negociação aparentemente vantajosa para a pessoa jurídica em determinada esfera pode envolver reconhecimento de fatos, apresentação de documentos ou fornecimento de informações que posteriormente adquiram relevância em uma persecução penal.

Por isso, a existência de procedimentos paralelos exige uma visão defensiva que não trate cada processo como um compartimento completamente isolado.

Coordenação também é estratégia defensiva

A multiplicidade de instâncias pode exigir, em determinados casos, medidas destinadas a evitar que decisões ou atos praticados em uma esfera produzam efeitos desnecessariamente prejudiciais em outra.

Felipe aponta, entre outras possibilidades:

“Quanto aos mecanismos de coordenação que a defesa pode articular, pode-se pensar em requerimentos de suspensão ou sobrestamento do andamento do processo em uma esfera até definição de questão prejudicial em outra, por exemplo, a discussão sobre a própria existência do fato, apta a vincular a esfera administrativa nos termos do art. 935 do Código Civil.”

Aqui, contudo, é importante fazer uma ressalva jurídica. O art. 935 do Código Civil estabelece uma regra específica sobre a independência entre responsabilidade civil e criminal, especialmente quanto à existência do fato e à autoria. A extensão dessa regra para uma relação entre processo penal e procedimento administrativo sancionador não deve ser apresentada como automática. O ponto merece ser tratado como possibilidade estratégica a ser analisada conforme a natureza do procedimento e da questão prejudicial envolvida.

Além disso, a coordenação precisa alcançar a própria narrativa defensiva:

“Da mesma forma, o uso estratégico e uniforme da narrativa fática entre as defesas técnicas em cada esfera, também é bastante aconselhável .”

A preocupação é prática. Contradições entre versões apresentadas em diferentes procedimentos podem ser exploradas posteriormente para reforçar uma imputação, enquanto uma atuação coordenada permite que cada defesa considere os efeitos que suas manifestações poderão produzir nas demais esferas.

Da mesma forma, o controle sobre a utilização de provas administrativas deve permanecer no centro da estratégia:

“E ainda, trabalhar-se na busca do controle rigoroso sobre a importação de prova administrativa para o processo penal, exigindo-se a produção e/ou ratificação sob o crivo do contraditório penal, impugnando-se presunções de responsabilidade objetiva e que não possuem morada no direito penal, no que diz respeito à necessidade de prova, no processo penal.”

Esse último ponto evidencia uma diferença essencial entre os regimes. A Lei Anticorrupção prevê responsabilidade objetiva da pessoa jurídica nas esferas administrativa e civil, enquanto a própria lei preserva a responsabilização individual dos dirigentes e administradores segundo sua culpabilidade.

Uma presunção ou padrão de responsabilização admitido em determinado regime, portanto, não pode simplesmente ser transposto para a imputação penal sem que se observe o padrão probatório e as garantias próprias do processo criminal.

Entre a autonomia e o excesso

A existência de diferentes mecanismos de responsabilização é uma característica do sistema jurídico brasileiro e encontra respaldo expresso na legislação. A Lei Anticorrupção não elimina a atuação do CADE; a Lei de Defesa da Concorrência não impede a punição de outros ilícitos; e a responsabilização da pessoa jurídica não exclui, por si só, a responsabilização individual de pessoas naturais.

O desafio está em definir até onde essa autonomia pode avançar sem comprometer a coerência do sistema sancionador.

É nesse ponto que o ne bis in idem ganha uma dimensão que ultrapassa a simples contagem de processos ou sanções. A análise exige olhar para o conteúdo material das imputações, os bens jurídicos envolvidos, a identidade dos fatos, os sujeitos atingidos e os efeitos concretos da atuação simultânea das diferentes instâncias.

Também exige considerar aquilo que acontece antes da sanção: a forma como as provas são produzidas e compartilhadas, a influência de decisões anteriores, o descompasso entre os procedimentos e as consequências que determinadas escolhas negociais podem produzir para a defesa criminal.

A questão, no fim, não é escolher entre a autonomia das instâncias e a proteção contra o bis in idem. É compreender como essas duas exigências podem coexistir sem que a independência formal dos regimes sancionatórios se transforme em autorização para uma resposta estatal excessiva.

Para a advocacia empresarial e criminal, esse limite precisa ser observado desde o primeiro procedimento. A defesa de uma empresa ou de seus administradores diante de múltiplas frentes de responsabilização não pode ignorar que uma manifestação, uma prova, uma decisão ou um acordo celebrado em determinada esfera pode produzir consequências muito além dela.

É justamente nessa interseção entre Direito Penal, Direito Administrativo Sancionador e Direito Concorrencial que o debate sobre o ne bis in idem deixa de ser apenas uma questão de sobreposição de sanções e passa a representar um problema de coerência, proporcionalidade e limites ao poder de punir.