Delegação de Funções e Responsabilidade Penal do Dirigente

I.   SÍNTESE INICIAL

Nenhum dirigente pode conhecer cada processo, cada contrato ou cada risco que se materializa nas pontas da operação de uma empresa. A divisão do trabalho não é expediente para fugir de responsabilidades, mas condição de existência da empresa moderna e a própria legislação societária a pressupõe. Delega-se por necessidade inerente à própria complexidade das atividades.

A possibilidade da intervenção da esfera criminal nasce quando a atividade empresarial produz um resultado ou um estado de perigo típico e a persecução, diante da complexidade interna da organização, em geral, escolhe o atalho mais cômodo: responsabilizar quem ocupa o topo do organograma. Descreve-se o cargo, menciona-se que a correspondência oficial lhe era endereçada. Afirma-se que está no ápice da pirâmide. Do que o acusado fez ou deixou de fazer nada se diz.

O tema ganha relevo à medida que crescem os tipos penais que alcançam a atividade empresarial, nas searas ambiental, econômica, tributária e de lavagem de dinheiro, bem como à medida que o compliance impõe às companhias estruturas formais de controle. Quanto mais sofisticada a organização, maior a tentação de reduzir a complexidade pela via do cargo.

Esse atalho tem nome conhecido: responsabilidade penal objetiva. Quando a imputação se apoia na posição hierárquica, na assinatura de um formulário ou na suposição de que o dirigente “deveria saber”, abandona-se o direito penal do fato em favor do direito penal do autor. Santiago Mir Puig lembra que o princípio da responsabilidade pelo fato se opõe à possibilidade de punir o caráter ou o modo de ser do indivíduo.[1] E Guilherme de Souza Nucci qualifica como objetiva a responsabilidade que prescinde do dolo e da culpa, bastando o mero preenchimento do tipo, o que conturba as bases do Estado Democrático de Direito.[2]

As perguntas corretas são outras. Em que medida a delegação transfere deveres? O que permanece com o delegante? Como se individualiza e como se demonstra, no processo, que esse resíduo foi violado?

Sustenta-se neste artigo que a delegação válida e efetiva não extingue a posição de garantidor do dirigente. Ela a reconfigura. O dever de executar a medida protetiva se desloca ao delegado. Permanecem com o delegante deveres de organização, de escolha, de supervisão e de intervenção. Tais deveres têm conteúdo e limites próprios. Somente a violação individualizada de um deles, aliada ao poder concreto de evitar o resultado, sustenta a imputação omissiva imprópria. O fundamento principal da análise é a construção de Heloisa Estellita sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de empresas.[3]

II.   DA POSIÇÃO DE GARANTIDOR NA EMPRESA E DA ORIGEM DOS DEVERES DE VIGILÂNCIA E CONTROLE

a.   Da fonte legal do dever de agir

A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado (art. 13, §2º, do Código Penal). O dever de agir decorre de lei, da assunção da responsabilidade de impedir o resultado ou do comportamento anterior que criou o risco de sua ocorrência (alíneas “a”, “b” e “c”). Nos crimes ambientais, a Lei nº 9.605/1998 acrescenta previsão específica. Responde o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixa de impedir a sua prática quando podia agir para evitá-la (art. 2º).

Dois pontos merecem destaque. O primeiro é que o dever não nasce do cargo. Nasce de uma norma e de uma competência. O segundo é que a lei exige conhecimento e poder. Não basta que o resultado fosse evitável em abstrato. É preciso que o agente soubesse e pudesse agir.

A dogmática distingue, para a definição da posição de garantidor, um critério formal e um critério material. O primeiro considera a lei, o contrato e a ação precedente perigosa como fontes do dever. O segundo trabalha com a garantia de proteção de determinado bem jurídico contra perigos indeterminados ou com a garantia de vigilância de fontes de perigo determinadas para proteger bens indeterminados.[4] A empresa, enquanto fonte de perigo, situa o dirigente no segundo grupo: sua garantia é de vigilância.

A mesma disposição responsabiliza quem concorre para o crime “na medida da sua culpabilidade”. A fórmula afasta qualquer responsabilidade coletiva ou em bloco. Cada integrante da estrutura responde pelo que lhe é reprovável e na proporção em que lhe é reprovável.

b.   Da legislação societária e da vigilância que não se confunde com solidariedade

A legislação societária confirma esse desenho. A Lei nº 6.404/1976 impõe ao administrador o dever de diligência (art. 153) mas dispõe que ele não responde por atos ilícitos de outros administradores, salvo se for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, tendo conhecimento deles, deixar de agir para impedir a sua prática (art. 158, §1º). Vigilância, portanto, não se confunde com solidariedade. O ordenamento reconhece um dever de acompanhar e de intervir, mas o limita ao que o administrador conhecia ou deveria ter descoberto em razão de sua esfera de competência.

Para as sociedades limitadas o raciocínio é análogo. O Código Civil impõe aos administradores o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo emprega na administração de seus próprios negócios (art. 1.011) e prevê a responsabilidade solidária perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções (art. 1.016). Trata-se de responsabilidade civil, que não se transpõe automaticamente para o campo penal. A culpa na gestão é fundamento de reparação. Não é, por si, fundamento de pena. Confundir as duas esferas é uma das fontes mais frequentes da imputação indevida ao dirigente.

c.   Da causalidade na omissão

Também a causalidade na omissão exige rigor. Segundo Juarez Tavares, a causalidade omissiva deve ser aferida pela teoria da condição com uma modificação do processo: não se elimina mentalmente a omissão, mas a ação mandada, de modo que o nexo só se afirma quando essa ação, com probabilidade nos limites da certeza, teria impedido o resultado.[5]

Daí a necessidade de separar quatro camadas: (i) a fonte do dever de garantia; (ii) o conteúdo do dever, isto é, o que concretamente se exigia do agente; (iii) o poder individual de evitar o resultado; (iv) o nexo entre a omissão e o resultado. A acusação que pula etapas e parte direto do cargo para o resultado não descreve omissão. Descreve posição.

III.   DA CONSTRUÇÃO DE HELOISA ESTELLITA SOBRE A RESPONSABILIDADE OMISSIVA IMPRÓPRIA DO DIRIGENTE

a.   Da premissa metodológica

A obra de Heloisa Estellita parte de uma constatação estrutural. A responsabilidade penal tem por referência um agente individual e autorresponsável, que reúne em si a informação sobre os elementos do tipo, o poder de decidir e o comportamento executivo. Na empresa essas dimensões se dispersam entre órgãos e pessoas. Por isso, segundo a autora, os pressupostos da imputação omissiva individual exigem que o agente seja o destinatário da norma, que esteja em posição objetiva de atender ao dever e que disponha do conjunto de informações capaz de lhe permitir reconhecer a ameaça de lesão ao bem jurídico e adotar as medidas adequadas para evitá-la.[6]

b.   Dos três pilares da posição de garantidor

A posição de garantidor dos dirigentes sobre a fonte de perigo representada pela empresa assenta-se, na construção da autora, em três pilares: o poder de direção, o domínio sobre o conhecimento ou a informação e a executabilidade fática de suas instruções, confirmada pela subordinação dos subalternos. Embora normalmente detectados em conjunto, os pilares podem variar de intensidade entre si.[7] O cargo, portanto, não é fundamento. É, no máximo, indício de que esses elementos possam estar presentes.

A consequência de método é relevante. A análise se faz em ordem: primeiro se verifica se o agente é garantidor de vigilância. Se não é, torna-se desnecessário e ilógico investigar a sua ciência acerca da conduta criminosa de outro dirigente, pois a imputação omissiva imprópria já está inviabilizada.[8] O que se faz com frequência é exatamente o inverso: parte-se de uma suposta ciência para daí presumir a posição de garantia.

c.   Da delegação e do dever de bem escolher

Estellita não trata a delegação como escudo automático. Nas sociedades por ações, em que existe maior número de órgãos incumbidos da administração, é comum que quem criou a fonte de perigo não seja quem a administra. Pode ocorrer, contudo, um atuar precedente antijurídico que funde posição de garantidor, como quando aquele que distribui tarefas e funções descumpre o dever de bem eleger os que as exercerão.[9] A delegação desloca a execução. Não dispensa o delegante de escolher bem.

d.   Dos limites do conhecimento na cúpula e do poder final de evitar o resultado

A autora registra ainda um limite de realidade. Nas empresas de médio e grande porte, os integrantes da cúpula não seriam capazes de assimilar todas as informações nem de reunir todos os conhecimentos necessários às decisões, o que tornaria o processo decisório vagaroso ou mesmo inviável em certas circunstâncias.[10] A vigilância exigível ao dirigente é, portanto, a vigilância possível, organizada por mecanismos de controle. Não é onisciência.

A dogmática da omissão que inspira essa discussão aponta no mesmo sentido. Para a imputação omissiva imprópria não basta a situação típica e a não realização da ação capaz de evitar o resultado. É necessário o poder final de fato de evitá-lo, o que compreende a possibilidade de o agente reconhecer a via adequada e de planejar e executar os meios necessários.[11]

Em estruturas complexas esse poder não se presume. Entre a diretoria e a ponta da operação interpõem-se diretorias especializadas, departamentos e setores. Quanto mais longa a cadeia de decisão, mais necessário se torna delimitar em que ponto a responsabilidade pessoal do dirigente pode ser atribuída.

Convém registrar o que essa construção não afirma. Não afirma que o dirigente seja imune. Há casos em que ele organiza mal, escolhe mal, supervisiona mal ou, tendo ciência do perigo, nada faz. Nesses casos a responsabilidade existe e é legítima. O que se rejeita é a presunção de que toda falha ocorrida na empresa decorra de uma falha pessoal do topo.

A construção impõe, ainda, um cuidado de método. A fundamentação do dever de garantia não pode ser feita por analogia com os exemplos clássicos da omissão imprópria. O guia de montanha, o salva-vidas e o médico de plantão mantêm com o bem jurídico uma relação direta e próxima. O dirigente de uma organização complexa se encontra em outra posição: o resultado depende de múltiplas decisões intermediárias que ele não toma nem controla diretamente. Transplantar a singeleza daqueles modelos para a empresa é desconsiderar a distância que a divisão do trabalho interpõe.

IV.   DO QUE A DELEGAÇÃO TRANSFERE E DO QUE PERMANECE COM O DELEGANTE

a.   Da delegação eficaz

A delegação pode ser horizontal, entre diretorias, ou vertical, entre níveis hierárquicos. Em ambas, transfere-se a execução da tarefa e a decisão técnica que lhe é inerente. Não se transfere a posição do dirigente como responsável pela estrutura em que a tarefa será executada.

Nem toda delegação, porém, produz esse efeito. Para ser eficaz, a delegação precisa ser real: dirigida a pessoa com qualificação e autonomia decisória, acompanhada dos meios necessários à execução e identificável na prática da organização. A delegação meramente nominal, em que o delegado não decide nem dispõe de recursos, não desloca o dever. O dirigente que formalmente delega, mas na prática concentra a decisão responde pelo que decide. Em sentido inverso, a ausência de formalização não prova, por si, que a delegação inexistiu. O que importa é a estrutura real da organização, revelada por organogramas, rotinas, alçadas de aprovação e depoimentos.

b.   Dos deveres que permanecem com o delegante

Sendo real a delegação, permanecem com o dirigente quatro deveres.

i.   Do dever de organização

Cabe ao dirigente dotar a área delegada de estrutura, pessoal e recursos financeiros compatíveis com o risco da atividade. A prova negativa é eloquente: jamais ter contingenciado verba solicitada pela equipe técnica, jamais ter vetado medida proposta, jamais ter mantido a área subdimensionada. Curiosamente, não raro a própria denúncia, ao arrolar como corréus os integrantes do corpo técnico, evidencia que a empresa dispunha de equipe especializada e qualificada. É a mais lídima demonstração de que o dever de organização foi cumprido.

ii.   Do dever de escolha

O delegado deve ser pessoa idônea e tecnicamente habilitada para a tarefa. Dirigente que entrega a gestão de matéria complexa a profissional de reconhecida experiência na área cumpre o dever que lhe cabia. Descumpri-lo, ao contrário, pode fundar a posição de garantidor, como adverte Estellita.[12]

iii.   Do dever de supervisão

O acompanhamento deve ser proporcional ao risco e dar-se por meios adequados: relatórios periódicos, canais de informação, indicadores e reuniões de acompanhamento. Supervisionar não é decidir pelo delegado nem dominar a técnica de cada área. Exigir isso do diretor esvaziaria a razão de ser da especialização.

iv.   Do dever de intervenção

Surgindo sinais concretos de que o delegado não cumpre ou não pode cumprir a tarefa, ou de que há perigo relevante em curso, o dirigente deve agir. É o dever que o art. 2º da Lei nº 9.605/1998 projeta ao exigir que o agente “saiba” da conduta criminosa de outrem e o que o art. 158, §1º, da Lei das S.A. alcança ao censurar a negligência em descobrir e a inércia em impedir.

c.   Do princípio da confiança

Subjacente a esse arranjo está o princípio da confiança. O dirigente que contrata especialistas e lhes entrega a gestão de determinada matéria pode, em regra, confiar em sua avaliação técnica. A confiança cede apenas diante de indícios concretos em sentido contrário. Em estudo sobre a imputação aos dirigentes societários no caso Samarco, Rodrigo Sanchez Rios e Victor Cezar Rodrigues da Silva Costa advertem que a divisão de tarefas no meio societário e o dever de vigilância dos superiores sobre os inferiores hierárquicos não podem servir de pretexto para uma responsabilidade solidária, inadmissível em direito penal.[13]

A confiança tem especial relevo quando há divergência técnica legítima entre o órgão fiscalizador e a equipe especializada da empresa. Cabe ao dirigente prestigiar a avaliação de quem detém a expertise e acompanhar o debate técnico pelos meios adequados. Contestar, administrativa ou judicialmente, determinação que se reputa ilegítima ou tecnicamente inadequada é exercício regular de direito e não omissão. Quando a medida exigida pode, segundo os estudos técnicos disponíveis, agravar o risco que pretende conter, o cumprimento cego da ordem é que seria temerário. O dirigente que acompanha o debate, assegura recursos para os estudos e deixa a decisão técnica a quem de direito não se omite. Administra.

d.   Do fator tempo

A posição de garantidor se afere quando o dever deveria ter sido cumprido. Não se confunde com o cargo atual nem com a soma histórica das funções que o acusado exerceu na companhia. Estatutos e atas de reuniões do conselho de administração demonstram em que períodos cada diretor respondeu por cada área. A imputação que ignora essa cronologia atribui deveres a quem, ao tempo dos fatos, não tinha atribuição sobre a matéria. Assim ocorre, por exemplo, quando se invoca o momento consumativo apontado pela própria acusação e se esquece de verificar quem, naquele intervalo, era o responsável pela área.

e.   Das designações meramente formais

Igualmente irrelevantes, por si sós, são as designações formais. Constar como representante legal em cadastros e formulários de órgãos públicos ou como destinatário de notificações decorre, muitas vezes, de exigência burocrática. O formulário pede um representante legal e a procuração admite que várias pessoas o sejam. Isso não define competência nem revela conhecimento. Não raro, as comunicações oficiais continuam a ser endereçadas ao mesmo nome mesmo depois de seu titular ter deixado a empresa. Estar apontado como destinatário não significa nada.

f.   Da estrutura da imputação

A estrutura acusatória também importa. Quando o tipo penal é omissivo próprio e o destinatário do dever é a pessoa jurídica, somente ela pode praticar a omissão típica. As pessoas físicas só podem concorrer para essa omissão (art. 13 do Código Penal e art. 2º da Lei nº 9.605/1998). Podem fazê-lo por comissão, determinando que a ordem não fosse cumprida. Podem fazê-lo por omissão imprópria, violando o dever de garantidor, por exemplo ao deixar de estruturar adequadamente a área ou de assegurar os recursos necessários. Imputar a mesma omissão própria, de forma indistinta, à empresa e a todos os seus dirigentes e técnicos é um equívoco dogmático.

g.   Do elemento subjetivo

Nos tipos que não admitem modalidade culposa, a negligência na vigilância não basta. O art. 2º da Lei nº 9.605/1998 exige que o dirigente saiba da conduta criminosa de outrem. Presumir o dolo a partir da posição ocupada reintroduz, por via transversa, a responsabilidade objetiva.

V.   DA INDIVIDUALIZAÇÃO E DA PROVA DOS DEVERES NO PROCESSO PENAL

a.   Da denúncia

O art. 41 do Código de Processo Penal exige a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Como ensina Marcellus Polastri Lima, devem ser narrados os dados da ocorrência fatual que guardem correspondência com o modelo descrito no tipo, de modo que o fato em concreto se encaixe, mediante um esforço de adequação, no modelo legal abstrato.[14]

O Superior Tribunal de Justiça admite que, nos crimes societários, a denúncia não descreva minuciosamente a atuação de cada acusado. Mas não admite que prescinda de demonstrar o liame entre o agir do acusado e a prática delituosa. A simples condição de dirigente não autoriza a deflagração da ação penal.[15] Em caso de poluição, a Sexta Turma já assentou que o fato de alguém ser titular do bem de onde se originou a degradação repercute nas esferas civil e administrativa, mas não supre a narrativa da conduta típica.[16]

A denúncia que afirma apenas que o acusado ocupa o ápice da estrutura, que é o executivo mais presente ou que teve contato com notificações do órgão fiscalizador descreve estado de coisas e não conduta. Serviria, aliás, para imputar qualquer outro crime cometido no âmbito da empresa. Esse é o teste mais simples: se a narrativa serve para qualquer delito, não individualiza nenhum.

A denúncia genérica não é mero defeito formal. Ao não delimitar a conduta imputada, impede o acusado de saber de que se defende e transfere a ele, na prática, o ônus de provar a negativa de um fato que ninguém lhe atribuiu com precisão. Ofende a ampla defesa e o contraditório e ressuscita, por via oblíqua, a responsabilidade objetiva.

No mínimo, a acusação deve indicar (i) a atribuição do acusado ao tempo dos fatos; (ii) a situação de perigo ou a ordem de que ele tinha conhecimento; (iii) a ação que lhe cabia e que podia realizar; (iv) de que modo sua omissão contribuiu para o resultado ou para a omissão da pessoa jurídica.

b.   Da instrução e da valoração da prova

Concluída a instrução, a lógica se mantém. O ônus de provar a violação do dever é da acusação. À defesa cabe, naturalmente, demonstrar a estrutura da empresa e a efetiva distribuição de funções por meio de estatutos, atas, organogramas, procurações, relatórios e depoimentos. Mas não há inversão do ônus. Não compete ao dirigente provar que não se omitiu.

O conhecimento exigido pelo art. 2º da Lei nº 9.605/1998 é o conhecimento da conduta criminosa e do perigo específico. Não é a ciência genérica de que a empresa convive com um passivo ou de que o tema é objeto de debate público. Matérias jornalísticas anexadas à denúncia provam, quando muito, que o assunto circulava. Não provam que o acusado sabia de omissão punível nem que podia evitá-la.

A juntada de ofícios e notificações endereçados ao acusado prova, no máximo, que foram endereçados. Não prova que chegaram ao seu conhecimento. Tampouco prova que ele tinha poder de decidir sobre a matéria. A acusação que se apoia exclusivamente nesse dado pretende extrair do envelope o que não consegue extrair dos fatos.

Nesse contexto ganha relevo a autodefesa. O interrogatório é o momento em que o acusado expõe diretamente a sua versão e esclarece qual era, de fato, a sua atribuição. Segundo Gustavo Badaró, trata-se de ato obrigatório cuja não realização gera nulidade absoluta por violação à ampla defesa.[17] Nos processos em que a individualização da conduta é a questão central, privar o dirigente do interrogatório equivale a privá-lo da oportunidade de explicar a divisão de funções que o separa dos fatos.

Os depoimentos dos subordinados diretos são decisivos. Se afirmam que o dirigente jamais recusou medida solicitada, jamais contingenciou recursos e jamais determinou o descumprimento de ordem, desaparece a base fática de qualquer omissão imprópria. É preciso, ainda, cuidado com a leitura seletiva da prova. Já se viu a acusação atribuir à testemunha frase que ela não pronunciou, extraindo da menção ao nome do acusado em reuniões a conclusão de que ele deveria ser consultado em toda decisão. A prova deve ser lida pelo que diz e não pelo que a acusação gostaria que dissesse. Provado que o acusado não concorreu para a infração, a absolvição se impõe (art. 386, IV, do Código de Processo Penal). Não havendo prova suficiente, também (art. 386, VII).

c.   Da situação típica e da prova técnica

O dever de intervir só nasce diante de uma situação de perigo identificável. Quando o tipo penal depende de elemento técnico, como o risco de dano ambiental grave ou irreversível ou a potencialidade de dano à saúde humana, a demonstração desse elemento é pressuposto lógico da demonstração do dever de agir. Sem ela, não há como afirmar que o dirigente sabia de um perigo que talvez nem exista.

Que o crime seja formal não dispensa a prova dos elementos do tipo. O Superior Tribunal de Justiça afirmou que a poluição é delito formal bastando a potencialidade de dano à saúde humana, sem exigir perícia.[18] Mas isso não autoriza denúncia sem lastro técnico que indique ao menos essa potencialidade. Na mesma linha, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região consignou que somente é punível a emissão efetivamente perigosa ou danosa, sendo indispensável a constatação de níveis capazes de gerar danos, ainda que potenciais.[19] Quando o elemento deixa vestígios, o art. 158 do Código de Processo Penal exige o exame de corpo de delito, direto ou indireto, que a confissão não supre.

Quando a acusação contrapõe aos estudos produzidos por empresas especializadas a convicção de técnicos do órgão fiscalizador, sem qualquer análise independente, o que se tem é divergência técnica e não prova de risco. Técnicos que apenas interpretam estudos elaborados por terceiros não produzem perícia. Interpretam-na. E a opinião, por mais qualificada que seja, não substitui o exame oficial quando este é exigido. Isso vale para peças elaboradas por órgãos que integram o regime administrativo de regulação e sanção. Contraditadas pela parte, não suprem o exame técnico de que depende um julgamento seguro.

A imputação ao dirigente herda a fragilidade do tipo-base. Se não há prova do perigo, não há dever de intervenção demonstrável. E se há dúvida razoável sobre sua existência, prevalece a posição que beneficia o réu.

VI.   DAS ESTRUTURAS EMPRESARIAIS COMPLEXAS: COMPLIANCE, COMITÊS E CADEIAS DE DECISÃO

a.   Do compliance

Programas de integridade cumprem dupla função. De um lado, são a demonstração mais eloquente de que o dever de organização foi observado. De outro, produzem informação. Relatórios, canais de denúncia e atas de comitês podem fornecer à acusação a prova do conhecimento. Por isso, a definição clara de alçadas e de critérios de escalonamento é decisiva: o que deve subir ao dirigente, quando e por quê. A informação que não chega ao dirigente não o torna ciente. Mas a organização desenhada para que a informação relevante jamais alcance o topo merece exame sob a ótica do dever de organização. Ao encarregado de cumprimento, quando existe, atribui-se parcela do dever de vigilância. Esse reconhecimento reforça a necessidade de individualizar quem responde por quê. Não a afasta.[20]

b.   Dos comitês e órgãos colegiados

Nas deliberações colegiadas a responsabilidade penal permanece pessoal. É preciso individualizar quem votou, quem se absteve, quem dispunha de que informação e quem tinha competência para decidir. A ata é o documento central. A lógica do art. 158, §1º, da Lei das S.A. se aplica: conivência, negligência em descobrir e omissão em impedir são condutas distintas e exigem prova própria.

c.   Do acúmulo de áreas e unidades

Nos grupos empresariais é comum que um dirigente acumule a responsabilidade por várias áreas e unidades. A ampliação formal do espectro de atribuições não amplia, na mesma medida, o poder concreto de controle. Dirigir mais não é, por si só, garantir mais. Quanto mais ampla a alçada, mais se justifica a existência de diretorias especializadas e mais legítima a confiança nelas depositada.

d.   Do conselho de administração e da diretoria

No sistema dual das sociedades por ações, a gestão e a representação perante terceiros cabem à diretoria. A supervisão e as decisões estratégicas cabem ao conselho de administração. Diferentemente dos diretores, os conselheiros não têm atribuição para tomar decisões individuais, pois as deliberações do órgão são colegiadas (art. 138, §1º, da Lei nº 6.404/1976). Também eles não respondem por ilícitos de outros administradores, salvo conivência, negligência em descobri-los ou omissão em impedi-los (art. 158, §1º), regime que, na análise de Estellita, tem natureza civil. Ainda que a administração seja tarefa conjunta, isso não equivale a atribuir ao conselheiro os atos coletivos. A responsabilidade penal é sempre individual e deve apontar, para cada conselheiro, o cumprimento ou o descumprimento de seus deveres de agir, delimitados pela possibilidade jurídica de agir determinada em lei.[21]

e.   Das decisões judiciais e administrativas

Por fim, o conteúdo do dever que se afirma violado precisa ser exigível. Quando decisões judiciais afastam ou suspendem a exigência que se diz descumprida, o dever deixa de existir nos termos imputados e a omissão deixa de ser punível. A independência das instâncias é regra de autonomia e não dogma. O direito penal, como ultima ratio, não pode reputar ilícito o que outros ramos do direito reconhecem como lícito ou, ao menos, como não intolerável. Não por outro motivo, o Ministro Joaquim Barbosa assentou ser inadmissível que uma conduta seja administrativamente irrelevante e, ao mesmo tempo, criminalmente punível.[22]

VII.   CONCLUSÃO

Podem-se sintetizar as premissas deste estudo nas seguintes proposições:

1.     O cargo não é fonte do dever de garantia. O dever decorre de norma e de competência efetivamente atribuída.

2.     A delegação válida transfere a execução e a decisão técnica. Permanecem com o dirigente os deveres de organização, de escolha, de supervisão e de intervenção.

3.     A imputação omissiva imprópria exige conhecimento, poder concreto de evitar o resultado e nexo entre a omissão e o resultado.

4.     A denúncia deve descrever conduta e não posição. Deve indicar a atribuição do acusado ao tempo dos fatos e o dever violado.

5.     A acusação responde pelo ônus de provar a situação de perigo e a violação do dever. Quando o tipo exige elemento técnico, a prova desse elemento é condição da própria imputação.

6.     Em estruturas complexas, compliance, comitês e cadeias de decisão devem ser examinados para individualizar quem sabia o quê e quem podia o quê.

A responsabilização do dirigente é possível e, presentes seus pressupostos, necessária. Mas só se legitima depois de demonstrado o que ele fez, o que podia e devia ter feito e por que sua omissão importa. Fora disso, o que se tem é responsabilidade objetiva sob nova roupagem.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.

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BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações.

BRASIL. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 349.073/SP. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 26 abr. 2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 92.438/PR. Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 19 ago. 2008.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. ApCrim 0005074-12.2015.4.03.6104. Rel. Des. Fed. Fausto Martin De Sanctis, Décima Primeira Turma, DJe 4 ago. 2022.

ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017.

KAUFMANN, Armin. Dogmática de los delitos de omisión. Madrid: Marcial Pons, 2006.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

RIOS, Rodrigo Sanchez; COSTA, Victor Cezar Rodrigues da Silva. A omissão penalmente relevante nos delitos ambientais: uma discussão a partir da imputação à pessoa jurídica e aos dirigentes societários no caso Samarco S/A. In: CARVALHO, Erika Mendes de; PRADO, Alessandra Mascarenhas (org.). Repensando a proteção do meio ambiente: 20 anos da Lei 9.605/98. D’Plácido, 2018.

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^{Nota de transparência}

^{Em atenção à política editorial do MindJus Referências, informa-se que ferramenta de inteligência artificial foi utilizada como apoio à sistematização de material de pesquisa do autor e à redação preliminar do texto. O conteúdo, as referências e as opiniões foram integralmente conferidas pelo autor, que responde por sua originalidade e precisão.}

[1]MIR PUIG, Santiago. Direito Penal: fundamentos e teoria do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 102.

[2]NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 256.

[3]ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017.

[4]SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 219.

[5]TAVARES, Juarez. Fundamentos da teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 404.

[6]ESTELLITA, op. cit., p. 37-38.

[7]ESTELLITA, op. cit., p. 111.

[8]ESTELLITA, op. cit., p. 32.

[9]ESTELLITA, op. cit., p. 124.

[10]ESTELLITA, op. cit., p. 48.

[11]KAUFMANN, Armin. Dogmática de los delitos de omisión. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 292.

[13]RIOS, Rodrigo Sanchez; COSTA, Victor Cezar Rodrigues da Silva. A omissão penalmente relevante nos delitos ambientais: uma discussão a partir da imputação à pessoa jurídica e aos dirigentes societários no caso Samarco S/A. In: CARVALHO, Erika Mendes de; PRADO, Alessandra Mascarenhas (org.). Repensando a proteção do meio ambiente: 20 anos da Lei 9.605/98. D’Plácido, 2018, p. 153.

[14]LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 183.

[15]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 349.073/SP. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 26 abr. 2016.

[16]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 2.030.437/PB. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 22 jun. 2023.

[17]BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 453.

[18]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EREsp 1.417.279/SC. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe 20 abr. 2018.

[19]BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. ApCrim 0005074-12.2015.4.03.6104. Rel. Des. Fed. Fausto Martin De Sanctis, Décima Primeira Turma, DJe 4 ago. 2022.

[21]ESTELLITA, op. cit., p. 180, 184 e 193.

[22]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 92.438/PR. Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 19 ago. 2008.