O custo probatório de um acordo inválido

A justiça penal negocial busca conferir maior celeridade à persecução penal e reduzir a necessidade de recorrer ao processo tradicional. Essa busca por eficiência, contudo, não esgota a discussão sobre a legitimidade desses mecanismos. Para além das respostas que oferecem, as soluções consensuais nos levam a refletir sobre o próprio sentido da justiça e os limites do poder punitivo. Afinal, a possibilidade de resolver um caso por meio de um acordo não afasta a necessidade de respeitar as garantias fundamentais que limitam a atuação do Estado e de reconhecer o investigado como sujeito de direitos, cuja dignidade deve ser preservada também quando opta por uma solução consensual.

Essa preocupação ganha contornos próprios no processo penal, em que o acordo se estabelece entre partes que ocupam posições distintas. De um lado, está o Estado, titular da pretensão punitiva; de outro, a pessoa investigada, que avalia a possibilidade de assumir determinadas condições para evitar o prosseguimento da persecução. A adesão ao acordo pode representar uma alternativa legítima ao processo, mas não encerra todas as questões sobre os efeitos da escolha realizada. Também é necessário considerar o alcance das declarações prestadas, as condições em que foram obtidas e os limites de sua utilização posterior.

Entre os instrumentos de justiça penal negocial está o acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do CPP. Para celebrá-lo, a lei exige, entre outros requisitos, a confissão formal e circunstanciada do investigado. Essa declaração, contudo, não pode ser dissociada da finalidade para a qual é prestada: viabilizar uma solução consensual e evitar o prosseguimento da persecução penal.

A questão se torna mais delicada quando um acordo já homologado é desconstituído por ausência de requisito legal de cabimento. Se o negócio deixa de produzir efeitos, a confissão prestada para viabilizá-lo pode continuar a ser utilizada contra o investigado? Para Carla Luz:

“o vício na formalização do acordo já homologado não pode deixar como resultado uma vantagem probatória para a acusação, em prejuízo de quem confiou na solução consensual”.

Desta forma, é evidente que a discussão ultrapassa a validade do acordo e alcança os limites de aproveitamento da declaração, inclusive quando seu conteúdo já chegou ao conhecimento do julgador.

A confissão e a finalidade negocial do acordo

Embora o art. 28-A do CPP estabeleça a confissão formal e circunstanciada como requisito para sua celebração, a declaração prestada nesse contexto não se confunde com aquela produzida durante a instrução criminal. Nesta última hipótese, o acusado se manifesta diante de uma imputação submetida ao contraditório, no curso de um processo em que pode exercer sua defesa.

No ANPP, por outro lado, a confissão integra uma escolha feita diante de uma proposta concreta e da possibilidade de evitar o prosseguimento da persecução penal. Como observa Carla Luz,

“a confissão prestada para a celebração do acordo de não persecução penal deve ser compreendida a partir de sua finalidade negocial”

A advogada ressalta que o investigado faz essa escolha com assistência da defesa, considerando as condições pactuadas e a perspectiva de não responder a uma ação penal. Essa circunstância, em sua avaliação, impede que a declaração seja tratada como se tivesse sido produzida em qualquer contexto processual, com autonomia probatória ilimitada.

Essa distinção ajuda a compreender o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.303. Ao julgar a questão, o STJ reconheceu que a confissão pode ser formalizada no momento da assinatura do acordo, perante o Ministério Público, após a avaliação e a aceitação da proposta pelo investigado, com assistência de defesa técnica. Não é necessário, portanto, que a declaração tenha sido prestada anteriormente, durante o inquérito policial, para que o ANPP possa ser celebrado.

O precedente reforça a relação entre a confissão e a escolha pela solução consensual. Não resolve, porém, a situação em que o acordo, mesmo depois de homologado, é desconstituído por ausência de requisito legal de cabimento. Nesse caso, a questão deixa de ser apenas o momento em que a declaração foi prestada e passa a envolver os efeitos que ela pode produzir depois que a solução negociada deixa de subsistir.

Para Carla Luz, o problema não pode ser resolvido transferindo ao investigado as consequências probatórias de uma negociação juridicamente inviável. Em suas palavras, “o custo probatório da celebração indevida, não pode, sob nenhuma hipótese, ser transferido ao acusado”. O argumento parte da premissa de que a declaração foi prestada para viabilizar uma solução consensual e não deve se converter em vantagem para a acusação quando o acordo é invalidado por um vício que não pode ser atribuído ao investigado.

A advogada propõe, nesse sentido, a construção de um “ponto de não retorno” para a atuação estatal. Depois de formular a proposta, obter sua aceitação, colher a confissão para viabilizar o acordo e alcançar a homologação judicial, o Estado não poderia simplesmente afastar a solução negociada e conservar a declaração como recurso probatório contra quem confiou nela. A proposta não significa validar um acordo contrário à lei, mas impedir que a irregularidade estatal produza uma consequência desfavorável ao investigado no processo subsequente.

Portanto, a discussão envolve mais do que a validade da declaração, ela exige definir se a confissão pode ser utilizada na persecução penal subsequente quando o acordo para o qual foi prestada não poderia ter sido celebrado. Para Carla Luz, o aproveitamento da declaração nessa hipótese afronta as garantias contra a autoincriminação, o devido processo legal e a proteção da confiança, razão pela qual defende seu desentranhamento dos autos e a impossibilidade de valoração pelo juízo.

O que permanece depois da desconstituição?

As consequências da desconstituição do ANPP dependem das razões que levaram ao encerramento do acordo. A invalidação por ausência de requisito legal de cabimento não se confunde com o descumprimento das condições pelo beneficiário. Na primeira hipótese, questiona-se a própria possibilidade jurídica de celebração do negócio; na segunda, a discussão decorre da conduta de quem assumiu as obrigações pactuadas. A distinção é relevante porque a origem do vício pode influenciar o tratamento probatório da confissão.

Quando o acordo é invalidado por uma falha que não pode ser atribuída ao investigado, o aproveitamento da declaração suscita um problema adicional: a possibilidade de o Estado conservar uma vantagem probatória obtida no curso de uma negociação que não poderia ter sido celebrada. Para Carla Luz, a proteção da confiança e a garantia contra a autoincriminação exigem que a confissão seja examinada à luz da finalidade para a qual foi prestada, e não como uma declaração dotada de disponibilidade probatória irrestrita.

A assistência de defesa técnica durante a formalização do acordo, embora essencial à regularidade do procedimento, não elimina essa questão. A presença de um defensor não afasta, por si só, a diferença entre a confissão negocial e aquela produzida na instrução criminal, sob contraditório. O contexto em que a declaração foi prestada continua relevante para determinar se ela pode ser utilizada após a desconstituição do negócio.

Carla pontua que a invalidação do ANPP por ausência de requisito legal não deve deixar como consequência o agravamento da situação probatória de quem confiou na proposta estatal. Isso não significa preservar um acordo contrário à lei, mas impedir que a declaração obtida para viabilizá-lo seja reaproveitada contra o investigado. Nessa perspectiva, a resposta à invalidade do negócio deve alcançar também o destino processual da confissão, mediante o reconhecimento de sua inadmissibilidade e o afastamento de seu uso como elemento de prova.

Quando o julgador já conhece a confissão

A retirada da confissão dos autos não encerra necessariamente a discussão sobre seus efeitos. Quando o julgador já teve contato com a declaração, surge uma dificuldade adicional: como assegurar que seu conteúdo não interfira na análise das demais provas, mesmo depois de reconhecida a impossibilidade de utilizá-la no processo?

Carla Luz chama atenção para essa diferença ao afirmar que “Excluir uma declaração dos autos e impedir sua influência sobre o julgamento são problemas relacionados, porém diferentes.” O desentranhamento impede o aproveitamento formal da confissão, mas não apaga o conhecimento que o julgador já adquiriu. A partir daí, a preocupação deixa de se limitar à admissibilidade da prova e alcança as condições em que o convencimento judicial é formado.

Isso não significa, contudo, que o simples contato com a declaração comprometa necessariamente a imparcialidade do magistrado. O problema está em saber se a exclusão formal oferece proteção suficiente e quais medidas podem reduzir o risco de que a informação continue a influenciar a apreciação do caso. Foi justamente essa distinção que apareceu na decisão proferida pela 15ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, na qual o tribunal afastou o aproveitamento da confissão, mas não considerou que o conhecimento prévio de seu conteúdo, por si só, justificasse o afastamento do julgador.

Diante dessa dificuldade, Carla Luz defende uma proteção que anteceda o contato do juízo responsável pelo mérito com a declaração. Nos processos em que atua o juiz das garantias, a advogada propõe que:

“a admissibilidade da confissão negocial seja enfrentada, sempre que possível, antes da remessa ao juízo do mérito da ação penal”

Se reconhecida a inadmissibilidade, a declaração e os registros que reproduzam seu conteúdo permaneceriam em apartado, acessíveis às partes para fiscalização e impugnação, mas sem serem encaminhados ao magistrado responsável pelo julgamento.

A proposta não se confunde com a simples separação entre o juiz das garantias e o juiz da instrução e julgamento. Para a advogada, a existência de dois juízos não basta se a confissão negocial considerada inadmissível continuar acessível àquele que decidirá a ação penal. O objetivo é evitar que a declaração, mesmo formalmente excluída, permaneça no campo de conhecimento do julgador e possa repercutir na análise das demais provas.

Mais do que assegurar o desentranhamento da confissão, a medida busca impedir que seu conteúdo comprometa a formação do convencimento judicial. A proposta da advogada evidencia, assim, uma dificuldade que não se resolve apenas no plano formal: como preservar a independência do julgamento quando o julgador já teve contato com uma declaração que não deveria integrar o conjunto probatório? A questão aponta para a necessidade de desenvolver critérios específicos para o tratamento da confissão negocial considerada inadmissível.

Uma questão para a advocacia criminal

A controvérsia exige da advocacia criminal uma atuação que vá além da impugnação da validade do acordo. Quando a persecução penal prossegue, é preciso discutir também o destino da confissão prestada durante a negociação e os limites de sua utilização no processo subsequente. A defesa pode precisar questionar sua admissibilidade, impedir que seja empregada como elemento de corroboração e, conforme as circunstâncias, requerer medidas para preservar a imparcialidade do julgamento.

Carla Luz destaca a importância de provocar uma decisão expressa sobre a inadmissibilidade da declaração, com pedido de desentranhamento e de exclusão dos registros que reproduzam seu conteúdo, inclusive para evitar seu aproveitamento indireto. A advogada ressalva, ainda, que o habeas corpus pode ser pertinente diante de uma ilegalidade manifesta com repercussão sobre a liberdade, sem substituir indiscriminadamente os recursos próprios. São medidas que exigem avaliação das particularidades de cada caso, sobretudo quando o julgador já teve contato com a confissão.

A questão, contudo, ultrapassa a estratégia defensiva. A justiça penal negocial depende de que o investigado possa avaliar a proposta e suas consequências dentro dos limites estabelecidos em lei. Quando o Estado celebra e homologa um acordo que não poderia ter sido validamente firmado, o reconhecimento posterior da irregularidade não deveria, na perspectiva defendida pela especialista, colocar o investigado em situação probatória mais desfavorável por ter confiado na solução oferecida.

Carla Luz reconhece que o tema ainda exige amadurecimento e a construção de critérios jurisprudenciais específicos. Essa necessidade revela o ponto central da discussão: invalidar o acordo não significa tornar válida uma negociação contrária à lei, mas também não encerra o exame dos efeitos da confissão prestada para viabilizá-lo. Se a solução consensual deixa de subsistir, a declaração não pode ser tratada como se tivesse sido produzida independentemente dela. Definir os limites de seu aproveitamento é parte do esforço para assegurar que a justiça penal negocial permaneça compatível com as garantias que legitimam a atuação do Estado.