Cláusulas Ilegais em Acordos de Colaboração Premiada (Parte 1): O Dever de Indenizar

ADPF 919

O Pleno do STF deve julgar em breve os limites legais de cláusulas de acordos de colaboração premiada. O tema é objeto da ADPF 919, aguardando pauta desde maio desse ano.

A ação foi proposta pelo Partido dos Trabalhadores em dezembro de 2021 e vai assinada pelos professores Lenio Streck, André Karam Trindade, Fabiano Silva dos Santos e Marco Aurélio de Carvalho. Apesar de proposta em outro contexto político, a exordial é um excelente texto teórico que revisita questões bem atuais de controle de constitucionalidade focadas na interpretação de alguns dispositivos da Lei n° 12.850/13.

O objetivo é questionar atos do poder público que abstrata (atos normativos) e concretamente (decisões judiciais) vão de encontro a dispositivos constitucionais. A arguição de descumprimento de preceitos fundamentais, na esteira da jurisprudência do STF, baseia-se em reiteradas decisões judiciais que afrontaram a Constituição ao homologarem acordos de colaboração, sem pretender, contudo, o reexame dessas decisões.

A medida não terá eficácia ex tunc para invalidar acordos já firmados, conquanto a solução final a ser dada pelo STF possa influenciar a revisão, em casos concretos, de decisões judiciais eventualmente inconstitucionais. Assim, a ADPF 919 pretende provocar o STF a ligar o farol de constitucionalidade que irá iluminar os limites decláusulas de futuros acordos de colaboração.

A ação descreve 7 hipóteses de interpretação constitucional a ser resguardada:

1. delações cruzadas: “as declarações do colaborador premiado, mesmo quando corroboradas por outras delações recíprocas, não poderão ser o único fundamento para ensejar decretação de medidas cautelares reais ou pessoais; decisão de recebimento de denúncia ou queixa-crime; sentença condenatória, sob pena de violação do devido processo legal, da ampla defesa e da presunção de inocência”;

2. dialética processual: “em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou, sob pena de nulidade absoluta por manifesta violação ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa”;

3. legalidade de cláusulas do acordo: “a homologação do acordo pelo juízo competente será precedida de análise a respeito da adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º do artigo 4º da Lei, não podendo ser negociadas quaisquer vantagens diversas daquelas preestabelecidas pelo legislador”;

4. delação venal: “o acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos, sendo vedada qualquer contrapartida econômica de terceiros em favor do delator, sob pena de sua manifesta invalidade por vício de falta de voluntariedade e violação da boa-fé”;

5. legitimidade de terceiros para impugnar o acordo: “são nulas de pleno direito as previsões de renúncia ao direito de impugnar a decisão homologatória, faculdade essa que também se estende a terceiros, sobretudo ao réu delatado, para fins do pleno exercício da ampla defesa”;

6. delação de réu em prisão cautelar: “nos casos de acordo de colaboração celebrados por réu que se encontre em prisão cautelar manifestamente ilegal (art. 9º, Lei 13.869/2019), presume-se a falta de voluntariedade do delator, devendo a delação ser anulada e consideradas ilícitas todas as provas a partir dela produzidas”;

7. proporcionalidade entre delação no início e no final do processo: “o benefício da ‘progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos’ deve ser possível na colaboração realizada em qualquer momento, e não apenas naquela posterior à sentença”.

A mim interessa destacar um dos pontos relevantes da ADPF 919: a previsão de benefícios e de condições que não guardem conformidade com a legislação material, processual e constitucional (3ª hipótese).

A ADPF 919 foi feliz em questionar a viabilidade de cláusulas imporem restrições ilegais e inconstitucionais a direitos individuais, além de preverem benefícios que a lei não contempla.

Por exemplo, um acordo não pode imediatamente fixar a pena privativa de liberdade a ser cumprida ou conceder perdão ao delator, pois essas são incumbências da sentença proferida por um juiz (reserva de jurisdição).

Da mesma forma, são vedadas hipóteses de suspensão condicional do processo, prazos e causas interruptivas da prescrição etc. que não tenham previsão legal.

A razão é simples: um acordo não pode prever algo que o ordenamento jurídico não autoriza ou até mesmo proíbe. Sob pena de o titular da legitimidade ativa de um acordo ter em mãos o poder de criar o seu próprio código penal ou processual penal. Algo que aquele pessoal de Curitiba até tentou fazer.

Limites do dever de indenizar fixado em acordos de colaboração

Valho-me dessa causa de pedir da ADPF 919 para debater suas consequências em outro tipo de ilegalidade bastante frequente em acordos de colaboração: o estatuto jurídico a ser observado na delação em face do dever de indenizar.

Faz parte do combo que costuma permear as tratativas de acordos não apenas a redução ou o perdão da pena privativa de liberdade em troca da participação do delator, senão também o valor fixado a título de reparação de danos.

Contudo, aqui sobressai um certo paradoxo: é bastante comum que as autoridades que negociam o acordo até aceitem abrir mão consideravelmente da pena corporal a ser satisfeita, mas compensem o altruísmo com uma mão pesada em fixar as consequências patrimoniais do acordo. Muitas vezes além daquelas que seriam efetivamente devidas.

São diversos os pontos que merecem passar pela lua do controle de legalidade e de constitucionalidade de cláusulas quando o assunto são as consequências patrimoniais para o delator.

É nula a cláusula do acordo que não assegura a correlação entre indenização, crime e prejuízo, apurados em devido processo legal

Um acordo de colaboração tem por premissa a confissão dos delitos praticados pelo colaborador. É o que diz o art. 3°-C, § 3°, da Lei n° 12.850/13. Logo, a assinatura da delação não caracteriza uma novação das causas e das consequências penais do negócio.

Por mais que o Estado possa, dentro dos limites legais, renunciar total ou parcialmente à carga de punição que seria cabível, todas as consequências do acordo devem guardar proporcionalidade com a justa causa que o embasou, ou seja: o(s) fato(s) confessado(s).

Isso pode parecer óbvio quando estamos tratando da pena corporal que será cumprida. Se eu confesso um fato com consequências penais que totalizam 40 anos de prisão, então esse será o parâmetro a ser observado no acordo.

Ademais, eventual redução da pena (art. 4°) deverá levar em conta as condenações fixadas em sentenças condenatórias. Conforme constou na ADPF 919, não é o acordo que deve prever o quantum de prisão a ser cumprido. A carga de condenação deve ser fixada pelo juiz competente em sentença. Isso já foi dito pelo STF na Pet n° 7.265/DF.

Quando muito, o acordo poderia prever um teto máximo, a ser redimensionado na medida em que sobrevierem sentenças condenatórias. Até mesmo porque o delator poderá – por que não? – ser absolvido numa ação penal: a confissão relaciona-se a um fato, e não à adequação típica do fato.

Portanto, a justa causa que norteia todas as condições de uma colaboração premiada é o ilícito penal hipotético que a justificou. Do contrário, o delator ficará vulnerável a se submeter a consequências penais que não possuem relação alguma com uma obra sua. Os limites da delação são os limites da responsabilidade penal. Ponto.

Ora, se isso é simples de ser aceito em relação à pena corporal, então teremos de igualmente aceitar a mesma simplicidade em se tratando de consequências patrimoniais do ilícito penal.

A indenização deverá respeitar o estatuto jurídico que acompanha toda a interpretação possível a ser dada ao art. 387, IV, do CPP. Essa norma diz que “o juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.”

A sentença até pode fixar apenas o valor mínimo da reparação. Mas o parâmetro é a infração praticada e o prejuízo sofrido pelo ofendido.

São notáveis as consequências que derivam dessa óbvia premissa. A começar pela previsão de cláusulas que não resguardem as consequências da colaboração com a sua justa causa: será nula toda e qualquer previsão de que o valor final de reparação de danos tenha autonomia em relação à sorte das imputações penais devidamente processadas.

Não são poucas as consequências que irão decorrer disso.

É nula a cláusula do acordo que fixa o valor de reparação de danos

Pelas mesmas razões apontadas na ADPF 919 acerca da pena privativa de liberdade, não é viável que o acordo de colaboração preveja o valor de reparação de dano que terá de ser suportado pelo colaborador. Isso é assunto de reserva de jurisdição.

Incumbe ao Poder Judiciário, após contraditório e ampla defesa, verificar os limites (ainda que mínimos) que a instrução processual confirmou a título de danos causados pela infração penal. Até mesmo porque, conforme jurisprudência remansosa, impossível será a fixação da reparação de danos sem pedido expresso e delimitado na denúncia.

O acordo pode prever, quando muito, o valor máximo de indenização a ser arcada pelo colaborador (gize-se: não estamos tratando, aqui, de acordos de leniência). Valor este que será redimensionado a partir do devido processo legal em que ele será apurado.

É nula a cláusula do acordo que proíbe redução da reparação de danos em face de decisões absolutórias ou de extinção da punibilidade

Imaginemos a seguinte situação: um colaborador confessou um fato criminoso. Aceitou em troca uma redução de 2/3 da pena eventualmente fixada em sentença condenatória. A denúncia é oferecida contra ele e também contra corréus. Ao final da instrução, o juiz entende que o fato por ele confessado não caracteriza infração penal. Algo viável de ocorrer, por exemplo, quando o assunto é um crime econômico. Pergunta-se: se a absolvição transitar em julgado, o delator será compelido a cumprir alguma pena? Óbvio que não.

Agora refaçamos a mesma provocação com o seguinte nuance processual: o juiz condena criminalmente o delator à pena de 12 anos de reclusão, aplicando a redução de 2/3 (art. 4°). Por razões processuais, ocorre a prescrição intercorrente da pena. Pergunta-se: se a extinção da punibilidade transitar em julgado, o delator será compelido a cumprir a pena? Duvido alguém dizer que sim.

Ora, se tudo isso é correto em relação à pena corporal, como sustentar-se a validade de uma cláusula do acordo que preveja que o valor da indenização não será redimensionado em face de sentenças absolutórias ou de extinção da punibilidade?

Os arts. 884/886 do Código Civil proíbem enriquecimento ilícito. Por isso, o suposto lesado (seja quem for, inclusive o Estado) não pode enriquecer sem justa causa.

Então, a reparação de danos que terá de ser suportada pelo delator está contingenciada pela sorte da(s) ação(ões) penal(is) proposta(s). Acordo de colaboração não é novação de dívida. Simples assim.

É nula a cláusula do acordo de colaboração que prevê o início imediato de pagamento da reparação de danos antes do trânsito em julgado de sentença condenatória

Essa é mais uma consequência óbvia da natureza jurídica dos efeitos de um acordo de colaboração. O art. 63 do CPP prevê: “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.” Execução de danos a serem reparados? Só depois do trânsito em julgado.

Até mesmo porque é a Constituição Federal que diz que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5°, LVII).

Logo, a cláusula do acordo de colaboração que prevê o início imediato do pagamento da reparação de danos antes do trânsito em julgado é ilegal. Porque ofende o art. 63 do CPP. E é inconstitucional. Porque ofende o art. 5°, LVII, da CF.

Autonomia de vontade x lei/Constituição  

Alguém poderá cair em tentação para objetar: o colaborador assinou livremente o acordo, o que permite renunciar a tudo o que foi dito acima.

Será?

Estiquemos a corda em tom provocativo: então o colaborador pode aceitar uma pena de morte? Não, ninguém dirá isso.

O colaborador pode pedir que todos os crimes (pretéritos e futuros) praticados pelo seu filho sejam isentos de pena em troca da colaboração? Creio que também ninguém responderá afirmativamente.

Por quê? Porque um acordo de colaboração não pode ir além exatamente daquilo que a lei e a Constituição preveem como passível de renúncia pelo “poder” punitivo. E também não pode ir além daquilo que legalmente está previsto para o benefício que pode ser oferecido. Nada além disso. Só a lei, em sua conformidade constitucional, pode dizer aquilo que ela mesma excepciona do dever de punir.