Investigação criminal pelo Ministério Público: quais são os limites definidos pelo STF?

Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.806, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a legitimidade da atuação do Ministério Público na condução de investigações criminais. O reconhecimento dessa atribuição, contudo, não encerra a discussão. Permanecem em debate os limites concretos que devem orientar a atuação do órgão acusatório durante a fase investigativa, especialmente quanto à duração do procedimento, ao controle judicial, à adoção de medidas invasivas e às garantias asseguradas à defesa. 

O procedimento precisa ter objeto definido, duração razoável, atos documentados e controle jurisdicional. O reconhecimento dessa atribuição não encerra a discussão sobre a investigação ministerial. O próprio Supremo condicionou seu exercício à observância de parâmetros relacionados aos direitos e garantias dos investigados, recolocando em primeiro plano questões como duração do procedimento, controle judicial, medidas invasivas e acesso da defesa aos elementos já documentados.

Essas garantias assumem especial relevância em uma fase na qual ainda não há processo, mas já são produzidos elementos que podem influenciar diretamente os seus rumos. A própria dinâmica da investigação pode ampliar seu objeto, prolongar sua duração por meio de sucessivas prorrogações ou reunir um volume de dados que, embora formalmente disponibilizado, dificulte o efetivo acesso da defesa. Em determinadas situações, a própria lógica da apuração pode se inverter: em vez de partir de um fato delimitado para alcançar seus possíveis responsáveis, passa-se a partir da pessoa investigada em busca de um fato que justifique a investigação. 

A origem dessa atribuição, para Fauzi Hassan Choukr, está na própria estrutura constitucional da persecução penal. Doutor e mestre em Direito Processual Penal pela USP, promotor de Justiça aposentado e advogado parecerista e consultor jurídico, o especialista sustenta que a investigação pelo Ministério Público não decorre de uma escolha fundada em eficiência, mas da repartição constitucional das funções de investigar, acusar e julgar. 

“A atribuição investigatória do Ministério Público não decorre de concessão legislativa nem de razões de eficiência persecutória, mas da repartição constitucional entre investigar, acusar e julgar”

A definição dos limites dessa atuação passa, então, por outros elementos: a forma de instauração e documentação do procedimento, sua duração, a delimitação do objeto investigado e a observância das hipóteses de reserva de jurisdição.

Onde Termina a Atribuição Investigatória

A atribuição investigatória do Ministério Público não se confunde com a presidência do inquérito policial. A competência é concorrente, e não substitutiva, e a investigação conduzida diretamente pelo órgão acusatório deve seguir procedimento formal, documentado e submetido ao controle judicial.

“As fronteiras que hoje se podem enunciar decorrem desses mesmos condicionantes, e situam-se na atribuição, que é concorrente e não substitutiva, e que não autoriza o órgão da acusação a presidir inquérito policial. O procedimento investigatório criminal, ademais, deve ser documentado, registrado e comunicado ao juízo competente, não sendo admissível investigação informal ou paralela.”

A formalização permite reconstruir o caminho percorrido pela investigação: qual fato deu origem à apuração, quais diligências foram realizadas e quais elementos justificaram sua continuidade. Também permite verificar se a investigação permanece vinculada ao objeto que lhe deu origem ou se, ao longo do tempo, passou a assumir contornos diferentes.

O tempo integra esses limites. Uma investigação não pode permanecer aberta indefinidamente sob a justificativa de que ainda existem diligências a realizar. Como explica Choukr,

“A duração submete-se aos prazos aplicáveis e, quando prorrogada, depende de autorização judicial fundamentada.”

As medidas que atingem direitos fundamentais estão submetidas a exigências próprias.

“E as medidas que afetam direitos fundamentais submetem-se à reserva de jurisdição e à motivação individualizada.”

O controle da Investigação 

A presença do Judiciário na fase investigativa não resolve, por si só, o problema do controle. A criação do juiz das garantias procurou estabelecer uma separação entre a atuação judicial durante a investigação e aquela exercida posteriormente no processo, alcançando também os procedimentos investigatórios conduzidos pelo Ministério Público.

O controle precisa alcançar o que acontece dentro do procedimento. Duração, objeto, diligências e desfecho da investigação são elementos que permitem avaliar se a apuração permaneceu dentro dos limites que justificaram sua instauração.

A duração é um dos pontos mais sensíveis. O ordenamento ainda não estabelece, de forma suficientemente precisa, um limite temporal geral para a investigação. Na prática, o excesso precisa ser analisado de acordo com as circunstâncias do caso, e o trancamento pode ser admitido diante de demora acompanhada de inércia estatal.

“Um controle jurisdicional efetivo há de recair sobre a duração, cuja delimitação constitui matéria de legalidade estrita e reclama, por isso, previsão legal expressa, que o ordenamento brasileiro não possui”

O controle também alcança o objeto da apuração. Desde a instauração, deve estar definido qual fato está sendo investigado. As diligências precisam guardar relação com esse objeto, ter fundamentação própria e observar prazo determinado. Autorizações genéricas e prorrogações sucessivas, sem novos elementos que justifiquem a continuidade da medida, tornam ainda mais necessária a análise judicial sobre o que efetivamente está sendo apurado.

Quando a Investigação Passa dos Limites

A fishing expedition aparece quando a investigação deixa de seguir um fato determinado e passa a se expandir em torno da pessoa investigada. A expressão, contudo, não pode ser utilizada simplesmente para descrever uma investigação que terminou com resultado desfavorável à defesa. É preciso identificar, concretamente, onde ocorreu o desvio.

“A categoria presta-se tanto à análise quanto à retórica de quem se vê investigado, e o seu valor técnico depende de que venha referida a fatos processuais verificáveis, e não ao desagrado com o resultado da apuração”

A análise passa pela causa provável que antecedeu a diligência, pela delimitação do objeto desde a instauração, pela relação entre a medida realizada e o fato investigado e pelo tempo de duração da providência. Esses elementos ajudam a distinguir uma diligência direcionada de uma busca por informações sem objeto previamente definido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem utilizado essa lógica em diferentes situações, inclusive diante de apreensões amplas de dados sem indícios específicos e de buscas pessoais baseadas apenas em “atitude suspeita”. Também reconhece a chamada serendipidade quando o elemento encontrado surge durante uma diligência que, desde sua origem, possuía objeto e limites definidos.

“Autorizada a medida em termos genéricos, ou sucedendo-se as prorrogações sem que se agregue elemento novo, o que se tem já não é a apuração de um fato, mas o monitoramento da pessoa contra quem ela se dirige.”

Para a defesa, a análise precisa considerar todo o percurso da investigação: de onde partiu a apuração, qual era seu objeto, quais elementos justificaram cada diligência e o que foi acrescentado ao longo do tempo. É nesse exame que pode aparecer o descompasso entre a medida autorizada e aquilo que efetivamente passou a ser investigado.

A investigação também produz efeitos sobre a prova

Os limites da investigação também aparecem quando seus elementos chegam ao processo penal. Investigação e instrução cumprem funções distintas. Os elementos reunidos na fase pré-processual não se confundem com a prova submetida ao contraditório judicial.

O art. 155 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. A separação entre investigação e instrução, entretanto, nem sempre é simples na prática.

“A objetividade de quem investiga e depois acusa se demonstra nos autos e não se presume”

A documentação integral da investigação assume importância nesse ponto. Devem constar dos autos não apenas os elementos que sustentam a hipótese investigativa, mas também aqueles que possam favorecê-la ou enfraquecê-la. Para Choukr, essa preocupação está relacionada à própria forma como o material produzido durante a investigação será posteriormente levado ao processo.

O especialista defende, nesse ponto, a chamada divisão fascicular, com a separação física dos autos da investigação daqueles que instruem a ação penal. A proposta busca evitar que todo o material produzido na fase preparatória acompanhe automaticamente o julgamento, preservando aquilo que não possa ser reproduzido ou que exija contraditório diferido.

Quando o acesso existe, mas a defesa não consegue acessar

O acesso da defesa aos elementos já documentados não se resume à possibilidade de consultar os autos. O volume do material, o momento em que ele é disponibilizado e a forma como os dados são apresentados podem interferir diretamente na capacidade de análise da defesa.

“O acesso já não se nega pela recusa formal, e sim pela inviabilização prática, quando material formalmente disponibilizado chega em volume e em tempo que impedem o exame”.

A efetividade do acesso precisa ser analisada a partir das circunstâncias concretas da investigação: o que foi disponibilizado, quando ocorreu o acesso, em qual formato os elementos foram fornecidos e qual tempo esteve disponível para sua análise. A simples disponibilização formal do material não responde, sozinha, se a defesa teve condições reais de examiná-lo.

Nas medidas invasivas, essa análise envolve ainda a fundamentação, a subsidiariedade, os prazos e os registros produzidos durante a execução. Captação ambiental, infiltração e outras diligências submetidas à reserva de jurisdição exigem que a defesa consiga verificar não apenas a existência da autorização, mas também os limites dentro dos quais ela foi concedida e executada.

Há também a investigação defensiva. Regulamentada pelo Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB, ela permite uma atuação mais ativa da defesa na fase pré-processual. Para Choukr, porém, sua disciplina ainda encontra limites por estar fundada em ato infralegal, o que reforça a necessidade de uma regulamentação legislativa mais ampla.

O controle começa antes da denúncia

A atuação da defesa na investigação criminal não precisa esperar o oferecimento da denúncia. É durante a fase pré-processual que podem surgir questões sobre a validade de uma diligência, a duração da apuração, o acesso aos elementos já produzidos ou a própria existência de justa causa para sua continuidade.

“À defesa cabem o acesso aos elementos já documentados, o habeas corpus, tanto para o trancamento por excesso de prazo e falta de justa causa, nos limites jurisprudenciais que agora se constroem tardiamente e na ausência de norma expressa sobre a delimitação temporal, quanto para discutir o cerceamento verificado na própria investigação, a reclamação por afronta à Súmula Vinculante 14, a arguição de ilicitude da prova e da sua derivação e, ainda subutilizada entre nós, a investigação defensiva”.

A investigação defensiva ocupa um espaço relevante nesse cenário. Regulamentada pelo Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB, permite que a defesa atue de forma mais ativa ainda na fase pré-processual, reunindo elementos que possam confrontar a hipótese investigativa. Para Choukr, contudo, a disciplina permanece limitada por estar fundada em ato infralegal, sem uma regulamentação legislativa mais ampla sobre a atuação defensiva nessa etapa.

O controle da investigação, assim, não se resume à fiscalização dos atos praticados pelo Estado. Também envolve a possibilidade de a defesa conhecer os elementos produzidos, questionar sua legalidade e participar da formação do material que poderá chegar ao processo.

O momento da defesa não começa com a denúncia. Em determinadas situações, quando ela chega, parte relevante do trabalho de controle já deveria ter sido feito.