Onde termina a jurisdição e começa a investigação?

Nos últimos dias, diferentes decisões monocráticas do Supremo Tribunal Federal passaram a incidir sobre procedimentos relacionados aos mesmos fatos e autoridades. A sucessão levou o presidente da Suprema Corte, ministro Edson Fachin, a intervir na tramitação dos feitos e suspender decisões que, em sua avaliação, haviam produzido sobreposição entre procedimentos e risco de decisões conflitantes. Nos autos da PET 16.704, Fachin apontou a existência de uma “circularidade” processual entre procedimentos distintos, mas vinculados pelos mesmos fatos e autoridades.

A controvérsia, porém, não se limita à distribuição de competências dentro da Corte. Entre os fundamentos apresentados pela Procuradoria-Geral da República para questionar a atuação do ministro André Mendonça estava a alegação de que a determinação para identificação de interlocutores e obtenção de informações sobre o estágio das investigações teria resultado em iniciativa probatória judicial na fase pré-processual, além de possível usurpação da competência do colegiado para investigar seus próprios membros.

Embora a alegação ainda não tenha sido apreciada pela Corte, ela conduz a uma discussão que antecede o caso concreto e toca uma das premissas mais sensíveis do processo penal acusatório: onde termina o controle jurisdicional da investigação e começa a participação do juiz na própria atividade investigativa?

O magistrado precisa estar presente quando a investigação alcança direitos submetidos à reserva de jurisdição. Ao mesmo tempo, sua atuação não pode avançar sobre o espaço reservado aos órgãos responsáveis pela investigação e pela acusação. 

O debate alcança a iniciativa judicial na fase investigativa, o contato do magistrado com elementos ainda não submetidos ao contraditório, o foro por prerrogativa de função e, sobretudo, a possibilidade de que uma atuação judicial excessivamente próxima da investigação repercuta sobre a imparcialidade daquele que posteriormente deverá julgar.

O limite da atuação judicial 

A atuação judicial na fase investigativa não é incompatível com o sistema acusatório. O magistrado continua responsável por exercer o controle jurisdicional sobre medidas que dependem de autorização judicial e por assegurar a proteção de direitos fundamentais. O limite aparece quando a decisão deixa de responder a uma necessidade de controle e passa a interferir na definição da própria investigação. 

É essa fronteira que Marcelo Augusto Rodrigues Lemos estabelece ao tratar da atuação do juiz durante a apuração: 

“Evidentemente, quando o juiz extrapola a sua função elementar no contexto da investigação, que, unicamente, se limita a, quando provocado, promover o controle de legalidade dos atos investigativos. O juiz não pode intervir na condução meritória da investigação, direcionando-a a um alvo específico ou mesmo determinando diligências para reforçar uma hipótese acusatória.” 

Autorizar uma medida submetida à reserva de jurisdição, examinar sua necessidade e controlar a legalidade da atuação estatal integram a função jurisdicional. Outra coisa é participar da definição dos caminhos da investigação. A escolha de uma diligência, em detrimento de outra, pode direcionar a apuração, delimitar os fatos examinados e, em última medida, interferir na própria construção da imputação.

Mais do que verificar se determinado ato está entre aqueles que o juiz pode praticar, importa compreender a função que ele desempenha dentro da investigação. Se a providência se limita ao controle da legalidade, permanece no âmbito da jurisdição. Quando passa a orientar a apuração, indicar seus alvos ou reforçar uma hipótese acusatória, a atuação judicial se aproxima de uma função que não lhe pertence.

A iniciativa judicial e a posição do investigado

A fronteira se torna mais difícil de preservar quando uma providência judicial, em vez de apenas controlar a legalidade da investigação, passa a contribuir para confirmar determinada hipótese acusatória. A fronteira entre uma decisão voltada à proteção de direitos e uma atuação que interfere na persecução passa, nesse caso, pela própria posição que o magistrado ocupa diante do investigado.  Marcelo Lemos chama atenção para a necessidade de que essa atuação seja examinada sob uma perspectiva constitucional: 

“É necessário sempre fazer uma leitura constitucional da decisão. A nossa constituição deve ser lida contra o Estado e em favor do réu. É isso que o constituinte de 1988 estabeleceu após anos de retrocesso jurídico e civilizatório. Portanto, a iniciativa judicial sempre deve prezar pelos direitos do investigado, que é a parte hipossuficiente da relação processual penal.” 

A assimetria própria da persecução penal torna essa cautela particularmente relevante. De um lado, está o aparato estatal encarregado de investigar e sustentar a acusação; de outro, o indivíduo submetido à investigação. A posição do juiz precisa preservar essa diferença sem permitir que sua atuação seja convertida em instrumento de reforço da hipótese acusatória.

Quando a iniciativa judicial passa a indicar o que deve ser procurado, orientar a escolha das diligências ou suprir uma lacuna da investigação, o problema deixa de ser apenas o conteúdo daquela providência. O que passa a estar em discussão é a própria posição institucional do magistrado diante da persecução.

A imparcialidade, nesse cenário, não depende apenas da ausência de interesse pessoal do julgador. Exige também que ele não assuma, na formação da investigação, uma posição que comprometa a distância necessária para apreciar posteriormente os elementos produzidos. E essa preocupação se torna ainda mais sensível quando o mesmo magistrado terá contato, em momento posterior, com provas que ajudou a viabilizar.

O contato com elementos não submetidos ao contraditório

O contato do magistrado com elementos produzidos durante a investigação ganha outra dimensão quando esses mesmos elementos podem retornar às suas mãos em momento posterior, já sob a forma de prova a ser admitida ou valorada. A preocupação deixa de estar restrita à regularidade da diligência e alcança a formação da própria convicção judicial.

Marcelo Lemos é categórico ao tratar desse risco:

“Neste caso, o juiz, ao ser abastecido com provas acusatórias não submetidas ao contraditório, certamente será contaminado por esses elementos. Uma vez firmada a convicção inicial acerca da pretensão acusatória, torna-se ainda mais difícil o trabalho defensivo de descortinar as conclusões iniciais do órgão acusatório.”

O ponto não está em presumir que todo contato prévio com elementos investigativos produza, automaticamente, parcialidade. O exercício da jurisdição pressupõe, em determinadas situações, o conhecimento de informações produzidas na fase pré-processual. A preocupação surge quando esse contato se soma a uma atuação judicial que tenha contribuído para a própria formação ou confirmação da hipótese investigativa.

Há, então, uma dificuldade que ultrapassa a discussão sobre a admissibilidade formal de determinada prova. Como assegurar que o julgador consiga examiná-la posteriormente sem que as impressões formadas durante a investigação condicionem a apreciação que fará sob contraditório?

O problema ganha particular relevância em um sistema no qual a prova destinada à formação da decisão deve ser produzida sob as garantias próprias do processo. O contato antecipado com elementos produzidos unilateralmente não pode resultar na formação prévia de uma convicção que deveria ser construída a partir da prova submetida ao contraditório.

A análise da atuação judicial, portanto, não deve se limitar à possibilidade formal de o juiz praticar determinado ato. É preciso observar por que a medida foi determinada, qual função desempenhou dentro da investigação e se a decisão permaneceu no campo do controle ou passou a produzir efeitos próprios da atividade investigativa.

É essa relação entre iniciativa judicial, contato com elementos investigativos e imparcialidade que torna especialmente sensível a atuação dos tribunais em investigações envolvendo autoridades com foro por prerrogativa de função.

Foro por prerrogativa não amplia a função jurisdicional

Nas investigações que envolvem autoridades submetidas à jurisdição originária de um tribunal, a concentração de competências pode tornar menos nítida a separação entre supervisão judicial e condução da persecução. A existência do foro, contudo, não altera a natureza da função exercida pelo magistrado. Define quem exerce a jurisdição; não transforma o julgador em órgão de investigação.

Foi essa distinção que Marcelo Lemos ressaltou ao tratar da atuação judicial em procedimentos dessa natureza:

“Apenas define o órgão que exercerá o controle jurisdicional. Seria antitético com a própria ordem constitucional estabelecer que o foro por prerrogativa de função outorga ao magistrado uma função inquisitória.”

A própria PET 16.704 torna essa discussão particularmente sensível. Ao reconstituir a sucessão dos atos que deram origem ao procedimento, Fachin registrou que a Procuradoria-Geral da República havia questionado a atuação do ministro André Mendonça sob o argumento de que determinadas providências teriam envolvido iniciativa probatória na fase pré-processual e alcançado matéria que, segundo a PGR, dependeria de apreciação pelo colegiado.

Não foi essa, contudo, a conclusão adotada por Fachin na decisão. O presidente do STF concentrou sua fundamentação na existência de procedimentos entrelaçados pelos mesmos fatos e autoridades, no risco de decisões contraditórias e na necessidade de preservar a competência institucional do Tribunal.

É justamente a concentração de poderes que exige maior cuidado. Quando o mesmo órgão jurisdicional supervisiona a investigação, decide sobre medidas que interferem diretamente na apuração e posteriormente aprecia questões relacionadas aos elementos produzidos, a distinção entre controle e participação deixa de ser uma questão meramente abstrata.

Marcelo Lemos vê no cenário atual uma preocupação que ultrapassa os limites de um procedimento específico:

“O que estamos vendo hoje, contudo, é uma subversão do sistema de garantias penais e processuais penais a partir de uma intervenção manifesta de magistrados em investigações criminais, extrapolando, por vezes, a função que deveria ser outorgada unicamente ao Ministério Público e à Polícia Judiciária.”

A crítica se estende ao modo como a atuação judicial vem sendo percebida e exposta publicamente:

“Tudo isso acontecendo em tempo real e ao vivo. Uma nova era da midiatização do processo penal pós Lava Jato (mesmo depois de tudo que aconteceu).”

A referência à Lava Jato não aparece, na fala do especialista, como uma simples comparação histórica. Ela serve para situar uma preocupação com a expansão do protagonismo judicial e com os efeitos que esse protagonismo pode produzir sobre as próprias categorias que deveriam limitar o exercício do poder punitivo.

Para Lemos, o problema alcança a própria compreensão contemporânea do fenômeno jurídico:

“Por isso, parece-me que, antes de mais nada, há uma crise da dogmática - como já tive a oportunidade de escrever aqui nesse espaço. Quando o direito torna-se um instrumento de poder político, transformando-se em um fim e não um meio, é tudo menos direito.”

Quando o excesso de atuação alcança a validade dos atos 

A consequência processual de uma atuação judicial indevida não se resolve, necessariamente, com a simples retirada do ato praticado pelo magistrado. Dependendo da natureza e da extensão da intervenção, a discussão pode alcançar a imparcialidade do julgador e os elementos probatórios produzidos a partir daquela atuação.

O ponto de partida, para Marcelo Lemos, é a própria posição de desvantagem ocupada pelo investigado diante do poder estatal:

“Eu penso que um dos princípios de maior relevância no processo penal é a imparcialidade do julgador. O investigado, de pronto, encontra-se em desvantagem diante do Estado Acusador. Se o julgador - que é aquele que deve zelar pelos direitos do investigado e garanti-los - está contaminado por elementos acusatórios intransponíveis na sua convicção, o investigado não terá chance alguma de exercer outro direito fundamental de nossa democracia: o direito de defesa.”

A consequência, nessa perspectiva, depende de algo mais grave do que uma irregularidade pontual. Está em causa a possibilidade de o próprio julgador ter assumido uma posição incompatível com a distância que sua função exige. Quando a atuação judicial passa a reproduzir atos próprios da acusação, o vício deixa de ser exclusivamente formal e pode atingir a legitimidade dos atos decisórios subsequentes.

Marcelo Lemos sustenta, nesse ponto:

“Se o juiz demonstrar - ainda que por meio de ações próprias da atividade judicante - parcialidade, agindo como se acusador fosse, a única solução plausível é a anulação dos atos decisórios por ele proferidos e todas as provas eventualmente obtidas.”

A extensão dessa consequência depende do caso concreto e do vínculo entre a intervenção judicial e os elementos posteriormente produzidos. Não se trata de reconhecer uma nulidade automática para toda e qualquer atuação judicial durante a investigação. O que se coloca é a necessidade de verificar se a intervenção foi capaz de comprometer a posição de imparcialidade do julgador ou de contaminar os atos dela decorrentes.

A experiência da Operação Lava Jato aparece, para o especialista, como referência incontornável para essa discussão:

“Isso é o que deveríamos ter aprendido com a Lava Jato e o protagonismo judicial exercido naquela operação.”

A advertência desloca o debate para além da validade isolada de uma diligência. Se a separação entre investigar, acusar e julgar constitui uma garantia estrutural do processo penal, sua violação não pode ser examinada apenas pela ótica do ato que lhe deu origem. O que está em jogo é a confiança de que aquele que exerce a jurisdição permaneça, durante toda a persecução, em posição suficientemente independente para julgar aquilo que não ajudou a construir.

E é justamente essa distância, entre controlar o exercício do poder punitivo e participar de sua construção, que define o limite mais sensível da atuação judicial na investigação.

O controle jurisdicional é indispensável à investigação. Mas ele perde sua natureza quando deixa de funcionar como limite ao poder persecutório e passa a participar de sua construção.

Entre controlar a investigação e conduzi-la existe uma fronteira que não pode ser apagada sem comprometer a própria legitimidade do julgamento.