Regulação e Prova: Os limites da transposição para o processo penal

Uma mesma operação pode assumir significados diferentes conforme o lugar de onde é observada. Para o órgão regulador, determinados dados podem revelar um padrão de risco, uma desconformidade ou uma circunstância que justifique a atuação fiscalizatória. No processo penal, esses mesmos elementos precisam responder a outra pergunta, submetida às categorias da imputação criminal.

A dificuldade aparece quando essas leituras chegam reunidas em um mesmo documento. Dados objetivos, análises técnicas e conclusões sobre a existência de uma irregularidade podem atravessar a fronteira entre a supervisão administrativa e a persecução penal quase como se fossem uma única informação. Mas não são.

É nessa passagem que se define o que o material produzido pelo regulador efetivamente pode provar. Um dado pode ser documentalmente demonstrado. Uma análise técnica pode oferecer uma interpretação especializada sobre esse dado. Por sua vez, a conclusão de que houve uma infração regulatória pertence a outra camada e não se converte, por si só, em demonstração da prática de um crime.

Para Bruno Seligman de Menezes, advogado criminalista, o problema está justamente nessa sobreposição. “Quase sempre, o juiz recebe as três coisas misturadas num mesmo documento, e esse é o problema.” A solução, segundo o especialista, passa por reconstruir o caminho percorrido entre elas. “O que precisa ser reconstruído é justamente a passagem de um para o outro.”

Indicador e narrativa penal

Na atividade regulatória, volume de operações, movimentações incompatíveis com determinado perfil ou transações fora de padrões esperados podem chamar a atenção da supervisão. São elementos que orientam a fiscalização e podem levar à abertura de uma investigação, mas não permitem, sozinhos, concluir o que efetivamente aconteceu.

A dificuldade aparece quando esses mesmos dados passam a integrar a persecução penal. O que antes servia como alerta pode ganhar outro lugar na narrativa acusatória e ser apresentado como elemento de uma suposta fraude, evasão, gestão irregular ou obtenção de vantagem. A partir daí, já não basta saber que determinada movimentação chamou a atenção do regulador. É preciso demonstrar o que ela revela sobre o fato investigado.

Bruno Seligman chama atenção para esse deslocamento ao observar que “O volume das operações talvez seja o exemplo mais frequente dessa conversão.” Uma movimentação expressiva ou incompatível com determinado perfil pode indicar apenas que determinada operação merece ser examinada. “Diz que algo merece ser examinado, não o que aconteceu.”

O problema se torna ainda mais evidente quando o valor movimentado passa a representar, ao mesmo tempo, a dimensão da operação, a vantagem supostamente obtida e o prejuízo atribuído à conduta. São grandezas distintas, como observa Seligman: “Movimentação, proveito e dano são grandezas diferentes, e cada uma exige demonstração própria.”

O valor da operação pode ser relevante para a investigação sem demonstrar, por si só, a existência do crime. É preciso estabelecer o que aquele número efetivamente revela e qual relação mantém com a conduta imputada. Para isso, não basta olhar para o resultado apresentado. Também é preciso compreender como se chegou a ele.

O contraditório sobre o caminho

Se o valor probatório de uma análise técnica depende do percurso que levou aos seus resultados, o contraditório não pode se limitar à conclusão apresentada. Para contestá-la de forma efetiva, a defesa precisa compreender quais dados foram utilizados, como foram selecionados e quais premissas sustentaram as inferências feitas a partir deles.

A dificuldade aparece quando a autoridade da instituição que produziu a análise passa a funcionar como substituto da possibilidade de verificá-la. Quanto mais especializada for a informação, maior pode ser a assimetria entre quem a produziu e quem precisa contestá-la. A defesa não precisa necessariamente demonstrar que a conclusão está errada. Antes disso, precisa ter condições de reconstruir como ela foi alcançada.

É por isso que, para Bruno Seligman, o contraditório precisa alcançar a própria cadeia técnica que sustenta o resultado.

“Contraditório apenas sobre o resultado, sem acesso ao percurso que levou até ele, é um contraditório muito pobre: a defesa consegue apenas dizer que discorda, e uma discordância genérica diante da manifestação de um órgão especializado dificilmente produz um debate técnico real.”

Isso pode envolver os parâmetros utilizados na análise, os critérios de corte, as bases de dados, os filtros aplicados e as razões para inclusão ou exclusão de determinadas informações. Não se trata de exigir que uma eventual contraprova reproduza necessariamente o mesmo resultado, mas de assegurar que o raciocínio empregado pelo órgão regulador possa ser efetivamente testado.

“Não se exige que outro especialista chegue ao mesmo resultado. Divergência técnica é perfeitamente possível. O que precisa existir é auditabilidade.”

A auditabilidade acrescenta uma dimensão importante ao contraditório. Uma análise pode ser tecnicamente complexa, exigir conhecimento especializado e demandar tempo para ser reproduzida. Isso é diferente de uma análise cuja reconstrução se tornou inviável porque os dados relevantes não foram preservados, o método não foi documentado ou o acesso necessário ao teste foi negado.

Entre a regulação e a prova

O mesmo fato pode ser observado por instituições diferentes e receber significados distintos. No ambiente regulatório, uma operação pode ser examinada a partir de parâmetros de risco, conformidade ou deveres de diligência. Quando esse mesmo fato chega ao processo penal, precisa ser analisado a partir das categorias próprias da imputação criminal.

Não se trata apenas de uma mudança de vocabulário. A alteração de perspectiva também modifica aquilo que precisa ser demonstrado. Uma anomalia identificada durante a supervisão pode justificar uma investigação, mas sua relevância penal dependerá da análise do fato à luz da norma incriminadora e dos elementos que compõem o tipo.

É nessa passagem que se define o que o material produzido pelo regulador efetivamente pode provar. A conclusão administrativa pode indicar o que chamou a atenção da fiscalização e explicar por que determinada conduta foi considerada irregular. Isso, contudo, não significa que ela responda às mesmas perguntas que precisam ser enfrentadas no processo penal.

Bruno Seligman sintetiza essa diferença ao afirmar que “A mudança de estatuto acontece no tipo penal, e não antes dele.” Para o especialista, a distinção está nas próprias categorias utilizadas por cada esfera.

“A regulação trabalha com risco, conformidade, padrões de supervisão e deveres de diligência. O direito penal trabalha com uma conduta descrita em lei, eventualmente com resultado ou perigo, além do elemento subjetivo exigido pelo tipo.”

A partir dessa distinção, não basta perguntar qual valor probatório deve ser atribuído à conclusão do regulador. É preciso verificar o que aquela conclusão efetivamente demonstra quando o fato é analisado pelas categorias próprias do Direito Penal.

Indicador e narrativa penal

Na atividade regulatória, volume de operações, movimentações incompatíveis com determinado perfil ou transações fora de padrões esperados podem chamar a atenção da supervisão. São elementos que orientam a fiscalização e podem levar à abertura de uma investigação, mas não permitem, sozinhos, concluir o que efetivamente aconteceu.

A dificuldade aparece quando esses mesmos dados passam a integrar a persecução penal. O que antes servia como alerta pode ganhar outro lugar na narrativa acusatória e ser apresentado como elemento de uma suposta fraude, evasão, gestão irregular ou obtenção de vantagem. A partir daí, já não basta saber que determinada movimentação chamou a atenção do regulador. É preciso demonstrar o que ela revela sobre o fato investigado.

Bruno Seligman chama atenção para esse deslocamento ao observar que “O volume das operações talvez seja o exemplo mais frequente dessa conversão.” Uma movimentação expressiva ou incompatível com determinado perfil pode indicar apenas que determinada operação merece ser examinada. O problema se torna ainda mais evidente quando o valor movimentado passa a representar, ao mesmo tempo, a dimensão da operação, a vantagem supostamente obtida e o prejuízo atribuído à conduta. São grandezas distintas, como observa Seligman: “Movimentação, proveito e dano são grandezas diferentes, e cada uma exige demonstração própria.”

O valor da operação pode ser relevante para a investigação sem demonstrar, por si só, a existência do crime. É preciso estabelecer o que aquele número efetivamente revela e qual relação mantém com a conduta imputada. Para isso, não basta olhar para o resultado apresentado. Também é preciso compreender como se chegou a ele.

Contraditório sobre o caminho

Se o valor probatório de uma análise técnica depende do percurso que levou aos seus resultados, o contraditório não pode se limitar à conclusão apresentada. Para contestá-la de forma efetiva, a defesa precisa compreender quais dados foram utilizados, como foram selecionados e quais premissas sustentaram as inferências feitas a partir deles.

A dificuldade aparece quando a autoridade da instituição que produziu a análise passa a funcionar como substituto da possibilidade de verificá-la. Quanto mais especializada for a informação, maior pode ser a assimetria entre quem a produziu e quem precisa contestá-la. A defesa não precisa necessariamente demonstrar que a conclusão está errada. Antes disso, precisa ter condições de reconstruir como ela foi alcançada.

É por isso que, para Bruno Seligman de Menezes, o contraditório precisa alcançar a própria cadeia técnica que sustenta o resultado.

“Contraditório apenas sobre o resultado, sem acesso ao percurso que levou até ele, é um contraditório muito pobre: a defesa consegue apenas dizer que discorda, e uma discordância genérica diante da manifestação de um órgão especializado dificilmente produz um debate técnico real.”

Isso pode envolver os parâmetros utilizados na análise, os critérios de corte, as bases de dados, os filtros aplicados e as razões para inclusão ou exclusão de determinadas informações. Não se trata de exigir que uma eventual contraprova reproduza necessariamente o mesmo resultado, mas de assegurar que o raciocínio empregado pelo órgão regulador possa ser efetivamente testado.

“Não se exige que outro especialista chegue ao mesmo resultado. Divergência técnica é perfeitamente possível. O que precisa existir é auditabilidade.”

A auditabilidade acrescenta uma dimensão importante ao contraditório. Uma análise pode ser tecnicamente complexa, exigir conhecimento especializado e demandar tempo para ser reproduzida. Isso é diferente de uma análise cuja reconstrução se tornou inviável porque os dados relevantes não foram preservados, o método não foi documentado ou o acesso necessário ao teste foi negado.

É nessa distinção que a discussão sobre prova técnica encontra a lógica da rastreabilidade.

“Aquilo cujo percurso não pode ser reconstruído também não pode ser adequadamente testado.”

Responsabilidade administrativa e dolo penal

A mesma dificuldade aparece quando o material regulatório deixa de ser utilizado apenas para reconstruir a operação e passa a sustentar a responsabilidade de uma pessoa determinada. No ambiente administrativo, a atribuição de responsabilidade pode partir de deveres próprios do cargo, obrigações de supervisão ou falhas relacionadas à posição ocupada pelo administrador. A imputação penal exige outra demonstração.

O risco está em transportar para a ação penal uma responsabilidade que nasceu de uma categoria administrativa e apresentá-la como se fosse prova de conhecimento, vontade ou participação na conduta criminosa. A posição hierárquica pode explicar por que determinada pessoa estava submetida a certos deveres, mas não resolve, por si só, o que ela efetivamente sabia ou pretendia.

Bruno Seligman de Menezes identifica essa passagem como um dos pontos de maior cuidado.

“O regulador pode reconstruir quem decidiu, quem conhecia determinados fatos e até formular juízos sobre responsabilidade individual para fins administrativos. O que não se pode fazer é transportar esse juízo, com o mesmo significado e o mesmo standard, para o dolo penal.”

A dificuldade pode aparecer de maneira ainda mais sutil. O conhecimento atribuído ao administrador pode ser inferido a partir do volume ou da complexidade das operações sob sua gestão. A partir daí, a posição ocupada passa a funcionar como uma espécie de atalho para concluir que determinada pessoa necessariamente conhecia a eventual ilicitude.

Mas ocupar uma posição de comando e ter conhecimento sobre uma operação são proposições diferentes. Conhecer uma operação, por sua vez, não significa necessariamente conhecer sua eventual ilicitude nem aderir à conduta.

Por isso, a prova precisa separar aquilo que diz respeito à dinâmica objetiva dos fatos daquilo que individualiza a conduta de cada acusado.

“Para evitar esse arrastamento, a decisão penal deveria separar expressamente dois capítulos: o que está provado sobre a dinâmica da operação, eventualmente com apoio técnico do regulador, e o que está provado sobre o elemento subjetivo de cada acusado, a partir das provas que efetivamente demonstrem conhecimento, vontade, participação ou finalidade.”

Essa separação é particularmente importante nos crimes econômicos, em que a complexidade da estrutura empresarial pode tornar tentadora a associação entre posição, dever e responsabilidade. A prova da primeira não elimina a necessidade de demonstrar as demais.

"Se o segundo capítulo apenas remete ao primeiro, temos responsabilidade objetiva com outro nome.”

Queda da premissa administrativa

A relação entre regulação e persecução penal também precisa ser examinada quando a conclusão produzida na esfera administrativa é posteriormente modificada ou afastada. A decisão regulatória não vincula o juízo criminal, mas sua eventual desconstituição pode atingir a própria base sobre a qual a investigação foi construída.

Não significa que a queda de uma premissa administrativa torne automaticamente ilícitas as provas produzidas a partir dela. O ponto está em verificar se as medidas adotadas no curso da investigação possuíam fundamento autônomo e suficiente ou se dependiam, em alguma medida, da conclusão que posteriormente deixou de subsistir.

Bruno faz essa distinção ao tratar dos efeitos de uma conclusão administrativa posteriormente afastada.

“A queda superveniente da premissa não torna automaticamente ilícitas as medidas anteriormente deferidas, mas impõe verificar se elas possuíam fundamento autônomo e suficiente quando decretadas e, sobretudo, se permanecem justificadas depois que o suporte técnico originário foi desconstituído.”

A análise pode alcançar medidas de investigação, constrições patrimoniais e, de maneira mais ampla, a própria justa causa da persecução. Não basta, portanto, invocar de forma abstrata a independência entre as instâncias. É preciso examinar a relação concreta entre a hipótese inicial e aquilo que dela se desenvolveu.

Há ainda um aspecto menos evidente. Uma hipótese não apenas dá início à investigação; ela também pode orientar aquilo que será procurado ao longo dela.

“Uma investigação parte de uma hipótese, e essa hipótese condiciona quais fatos serão procurados, quais documentos parecerão relevantes e quais conexões serão consideradas significativas.”

Por isso, quando a premissa inicial cai, a existência de elementos posteriores não encerra necessariamente a discussão sobre sua autonomia. É preciso perguntar se havia uma fonte independente capaz de conduzir, por si mesma, àqueles elementos.

É nesse ponto que a discussão sobre independência das instâncias ganha uma dimensão mais concreta.

“A questão central, portanto, não é saber se a decisão administrativa vincula o processo penal. Não vincula. A pergunta mais útil é outra: quanto da justa causa criminal permanece quando se retira da investigação a premissa administrativa que originalmente lhe dava sentido?”

Expertise e controle judicial

Se o conhecimento produzido pelo regulador não pode ser incorporado ao processo penal como uma conclusão pronta, sua utilização exige que o juiz consiga identificar exatamente o que está valorando. A origem institucional do material, por si só, não resolve essa questão. É preciso distinguir o dado, a análise técnica e o enquadramento normativo, porque cada camada desempenha uma função diferente na formação da convicção.

Para Seligman, essa distinção deve orientar a própria apreciação judicial. “O primeiro é que o juiz identifique qual camada do material regulatório está valorando: o dado, a análise técnica ou o enquadramento normativo.”

O controle também alcança a metodologia. Quando uma conclusão técnica é central para a imputação e a defesa questiona especificamente os critérios utilizados para alcançá-la, não basta reiterar a autoridade do órgão que a produziu. É preciso que os elementos necessários à verificação estejam acessíveis e que a crítica técnica receba resposta.

A fundamentação judicial assume, nesse ponto, uma função própria. “Se o juiz adota uma conclusão técnica apesar de uma crítica fundamentada da defesa, precisa responder ao argumento técnico.” Não basta afirmar que o Banco Central concluiu ou que a CVM identificou determinada irregularidade. A autoridade institucional da fonte não substitui a explicação sobre por que aquela conclusão foi considerada confiável e suficiente para a imputação penal.

Quanto mais central for a conclusão regulatória para a acusação, maior deve ser a exigência de demonstrabilidade sobre ela. A complexidade técnica do caso não reduz a necessidade de controle judicial. Ao contrário, exige que o controle seja ainda mais cuidadoso.

“A complexidade do caso não deveria reduzir o controle judicial sobre o conhecimento técnico; deveria aumentá-lo.”

A expertise regulatória pode ser indispensável para compreender fatos econômicos complexos. Ela não elimina, contudo, a necessidade de que o processo penal reconstrua, sob suas próprias categorias, o caminho entre a informação recebida e a conclusão que sustentará a decisão.

No fim, o ponto não está em impedir que o conhecimento produzido pelo regulador atravesse a fronteira da persecução penal. Está em assegurar que, ao atravessá-la, ele continue sujeito àquilo que legitima a prova no processo penal: possibilidade de reconstrução, contraditório e controle judicial.