Boate Kiss: quando a individualização da pena encontra o limite do bis in idem

O julgamento dos recursos relativos às penas dos quatro condenados pelo incêndio da Boate Kiss recolocou no centro do debate jurídico uma questão que ultrapassa os contornos do caso concreto: até onde pode avançar o julgador na consideração das circunstâncias concretas de um crime sem transformar a individualização da pena em uma repetição desfavorável do mesmo fato?

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça iniciou, em 15 de setembro de 2026, a análise de três recursos relacionados às penas impostas aos condenados¹. A relatora, desembargadora convocada Nilsoni de Freitas, votou pelo redimensionamento das reprimendas de Elissandro Callegaro Spohr e Mauro Londero Hoffmann para 18 anos de reclusão e de Marcelo de Jesus dos Santos e Luciano Augusto Bonilha Leão para 12 anos, quatro meses e 15 dias. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Rogerio Schietti Cruz e ainda não tem data definida para retomada.

O caso retornou ao STJ depois de o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manter as condenações e o reconhecimento do dolo eventual, mas reduzir as penas impostas pelo Tribunal do Júri. Em agosto de 2025, o TJRS entendeu, entre outros fundamentos, que houve bis in idem na utilização de determinados elementos tanto para o reconhecimento do dolo eventual quanto para a valoração negativa da culpabilidade. As penas foram então fixadas em 12 anos para Spohr e Hoffmann e em 11 anos para os dois integrantes da banda.

A controvérsia ganha outro contorno quando se passa da condenação à dosimetria: até que ponto as circunstâncias concretas do crime podem voltar a ser consideradas para elevar a pena?

O mesmo fato pode ocupar mais de um lugar na sentença?

A resposta não é tão simples. A vedação ao bis in idem não impede que uma mesma circunstância apareça em diferentes momentos da fundamentação judicial. O ponto de atenção está em outro lugar: o que não se admite é que o mesmo fato, carregado do mesmo conteúdo de desvalor, seja utilizado mais de uma vez para produzir efeitos desfavoráveis ao acusado sem que exista, em cada nova incidência, fundamento jurídico próprio.

Essa questão ganha importância diante do sistema trifásico de aplicação da pena previsto no Código Penal. Cada etapa da dosimetria cumpre uma função específica. Na primeira fase, o art. 59 orienta a fixação da pena-base a partir das circunstâncias judiciais, entre elas a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime. Na segunda, são consideradas as agravantes e as atenuantes. Na terceira, entram em cena as causas de aumento e de diminuição de pena.

O risco de bis in idem aparece quando essa divisão de funções deixa de ser observada. Um elemento já utilizado para definir a própria configuração jurídica do delito, ou para demonstrar determinado aspecto subjetivo da conduta, não pode simplesmente retornar à primeira fase da dosimetria como se fosse um fundamento novo para elevar a pena-base. A mudança da rubrica jurídica não basta para transformar um mesmo fato em uma nova razão de agravamento.

A jurisprudência do próprio STJ parte dessa premissa. Em precedente envolvendo homicídio com dolo eventual, por exemplo, a Corte afastou a valoração negativa de uma circunstância que já havia sido considerada para demonstrar a assunção do risco de produzir o resultado. Se o mesmo elemento sustenta o reconhecimento do dolo e, depois, reaparece para justificar uma maior censura na culpabilidade, é preciso demonstrar o que há de efetivamente novo nessa segunda consideração.

Isso, porém, não significa que a culpabilidade fique limitada aos elementos necessários para caracterizar o dolo eventual. Circunstâncias concretas da conduta podem revelar um grau de censura superior ao mínimo exigido para a configuração do delito. O que se exige é que essa censura adicional esteja apoiada em elementos próprios, devidamente identificados e fundamentados, e não na simples repetição daquilo que já serviu para estabelecer a responsabilidade penal.

O voto apresentado no julgamento da Boate Kiss enfrenta justamente essa fronteira. A discussão não está em saber se a conduta foi grave, mas em definir quais aspectos dessa gravidade podem ser considerados na dosimetria e, sobretudo, se cada um deles exerce uma função juridicamente distinta na construção da pena.

Dolo eventual não esgota, necessariamente, a culpabilidade

Segundo a relatora, o reconhecimento do dolo eventual estaria ligado à demonstração do resultado e à assunção do risco de produzi-lo. A culpabilidade, por sua vez, permitiria examinar a maior ou menor censura atribuível ao agente diante das circunstâncias concretas do comportamento.

Em sede de julgamento, Nilsoni de Freitas considerou que determinados elementos poderiam cumprir funções distintas dentro da dosimetria. Em relação aos sócios da boate, o voto menciona, entre outros fatores, a utilização de espumas inflamáveis, a realização reiterada de pirotecnia em ambiente fechado, a superlotação do estabelecimento e a existência de corredores estreitos que dificultavam a evacuação. Para a relatora, esse conjunto de circunstâncias poderia revelar uma reprovabilidade concreta superior àquela necessária para o reconhecimento do dolo eventual, sem representar uma segunda utilização da própria assunção do risco.

Deve-se, portanto, separar aquilo que caracteriza o dolo daquilo que, além dele, pode revelar uma censura mais intensa à conduta.

O dolo eventual diz respeito à posição subjetiva do agente diante da possibilidade de produzir o resultado. A valoração negativa da culpabilidade exige outro exercício argumentativo: identificar, de forma concreta, por que a conduta praticada naquele contexto merece uma censura superior àquela já considerada para a configuração do delito.

Por isso, a simples mudança da classificação jurídica não resolve o problema. Se os mesmos fatos utilizados para demonstrar a assunção do risco forem posteriormente empregados para afirmar uma maior reprovabilidade, sem qualquer elemento adicional que justifique a nova incidência, haverá duplicidade de valoração. A situação é diferente quando a decisão identifica circunstâncias concretas que acrescentem um conteúdo de desvalor próprio e demonstrem, de maneira individualizada, uma censura superior.

Destarte, oque precisa ser examinado não é apenas se determinada circunstância aparece mais de uma vez na sentença, mas qual função ela exerce em cada momento e se sua utilização produz um novo efeito jurídico desfavorável.

O tema também dialoga com a jurisprudência recente do STJ. Ao julgar o Tema 1.318, em 2025, a Terceira Seção estabeleceu que a premeditação pode justificar a valoração negativa da culpabilidade, mas não de maneira automática. Para afastar o bis in idem, o fundamento não pode integrar essencialmente o tipo penal nem constituir pressuposto de agravante ou qualificadora. Além disso, a decisão precisa apresentar fundamentação específica capaz de demonstrar a maior reprovabilidade da conduta.

A partir da mesma premissa, é possível compreender a controvérsia da Boate Kiss. Uma circunstância que já desempenhou determinada função na definição da responsabilidade penal somente pode produzir um novo efeito na dosimetria quando houver fundamento autônomo para isso. A fronteira está na existência de um novo conteúdo de desvalor, e não na simples repetição do fato sob uma denominação diferente.

“O limite está menos na repetição literal de uma circunstância e mais na duplicação do desvalor que ela representa.”

A repercussão do caso e os limites da resposta penal

Casos como este colocam o sistema de Justiça diante de uma tensão difícil de ignorar. De um lado, a dimensão da tragédia e a pressão social por uma resposta compatível com sua gravidade. De outro, a obrigação de aplicar a pena dentro dos limites estabelecidos pela Constituição e pela legislação penal. Poucos processos recentes expõem essa tensão com a mesma intensidade. A tragédia mobilizou o país, permaneceu por anos no centro do debate público e foi acompanhada por uma sucessão de decisões judiciais que alcançaram questões de natureza constitucional, processual e penal.

Rodrigo Faucz conhece essa trajetória a partir de um lugar particularmente próximo. Advogado criminalista com atuação destacada no Tribunal do Júri, integrou a equipe responsável pela defesa de Elissandro Callegaro Spohr, o Kiko, sócio da Boate Kiss. Ao longo do processo, sua atuação envolveu tanto a discussão sobre a validade do primeiro julgamento quanto questões relacionadas à prisão dos condenados e às garantias processuais asseguradas à defesa.

Em dezembro de 2021, Faucz e o advogado Jader da Silveira Marques levaram à Comissão Interamericana de Direitos Humanos questionamentos sobre a decisão que havia determinado a prisão imediata dos condenados após o primeiro julgamento. Entre os argumentos apresentados estavam alegações de violação à presunção de inocência e ao duplo grau de jurisdição.

O primeiro julgamento também se tornou objeto de uma extensa discussão sobre nulidades. A defesa apontou irregularidades no procedimento do Tribunal do Júri, incluindo questões relacionadas à formação do Conselho de Sentença e ao sorteio dos jurados. Em 2022, o TJRS anulou aquele julgamento, decisão que desencadeou novas disputas nas instâncias superiores até o restabelecimento das condenações pelo STF.

Essa experiência ajuda a compreender a leitura que Faucz faz do julgamento atualmente submetido ao STJ. Para o advogado, a repercussão pública de determinados processos pode ultrapassar o ambiente externo aos autos e criar uma expectativa por respostas penais mais severas.

Em entrevista ao MINDJUS, Faucz afirmou que essa pressão pode produzir efeitos mais amplos sobre a interpretação do Direito Penal e do Direito Processual Penal, especialmente quando o caso concreto passa a funcionar como referência para decisões posteriores.

“Casos de grande repercussão social acabam tendo como consequência violações mais amplas e abrangentes, tanto de princípios constitucionais quanto de regras expressas de Direito Penal e de Processo Penal.”

O argumento ganha uma dimensão particular quando se observa o papel atribuído à opinião pública no Tribunal do Júri. A influência externa sobre os jurados é frequentemente apontada como um dos pontos de atenção desse modelo de julgamento. Faucz propõe ampliar o alcance dessa reflexão: julgadores profissionais também decidem dentro de uma sociedade, recebem informações externas aos autos e acompanham a repercussão dos casos que chegam aos tribunais.

Não se trata de afirmar que uma decisão específica tenha sido determinada pela opinião pública. O ponto levantado pelo advogado é mais amplo: até que ponto a pressão por uma resposta compatível com a comoção provocada por um caso pode influenciar a interpretação das normas que limitam o poder de punir?

A Boate Kiss oferece um terreno particularmente sensível para essa discussão. Foram 242 mortes e 636 pessoas feridas. A dimensão do resultado torna compreensível a repercussão social do processo, mas não elimina a necessidade de distinguir aquilo que pertence ao impacto coletivo da tragédia dos critérios jurídicos que podem fundamentar uma condenação ou elevar uma pena.

Essa distinção ganha ainda mais importância na dosimetria. A gravidade concreta do fato pode integrar a fundamentação judicial quando houver previsão legal e justificativa adequada. O que exige atenção é a transformação dessa gravidade em múltiplos fundamentos de exasperação ou sua utilização para ultrapassar os limites próprios de cada etapa da aplicação da pena.

Há, ainda, uma consequência que ultrapassa os quatro condenados. Decisões tomadas em processos paradigmáticos podem orientar julgamentos futuros, estabelecendo parâmetros para a interpretação de circunstâncias judiciais, para a fixação da pena-base e para a própria delimitação do bis in idem.

Para quem atua na defesa criminal, esse efeito não é secundário. Uma interpretação consolidada em um caso excepcional pode alcançar processos sem a mesma dimensão pública, alterando a forma como determinadas circunstâncias serão utilizadas para justificar o aumento da pena.

Faucz chama atenção justamente para esse risco. Segundo o advogado, a experiência de quem atua em processos de grande repercussão ensina que uma tese juridicamente consistente pode conviver com a possibilidade de o julgamento produzir um precedente desfavorável à defesa.

“Mesmo quando nós temos razão pelo âmbito jurídico, sabemos que muitas vezes as teses que serão aceitas serão teses que gerarão precedentes negativos para a defesa.”

O julgamento da Boate Kiss, portanto, não interessa apenas pelo número de anos que poderá resultar da decisão da Sexta Turma. O que está em análise também é a maneira como o tribunal delimitará a utilização das circunstâncias concretas do crime e a separação entre os diferentes fundamentos da dosimetria.

De um lado, permanece a história específica de uma tragédia que provocou comoção nacional e uma longa disputa judicial. De outro, está a possibilidade de que os critérios adotados pelo STJ passem a orientar outros processos, inclusive aqueles sem qualquer relação com a dimensão pública da Boate Kiss.

A relevância do julgamento está justamente nessa passagem do caso concreto para a regra que pode permanecer depois dele. Quanto maior a repercussão de um processo, maior é a importância de identificar com precisão quais elementos pertencem àquele caso e quais fundamentos podem ser transformados em parâmetro para os demais.

Por conseguinte, a gravidade da tragédia não desaparece quando o processo entra na etapa da dosimetria. Mas também não pode apagar as distinções que estruturam a aplicação da pena. Entre reconhecer a dimensão de um fato e ampliar a resposta estatal existe um caminho que precisa ser percorrido com fundamentos jurídicos próprios, em cada etapa e para cada finalidade.

Consequências do crime também exigem fundamentação própria

A culpabilidade não é a única vetorial em discussão. No voto apresentado em setembro, a relatora também admitiu a possibilidade de valorar negativamente as consequências do crime em relação aos quatro condenados, considerando as sequelas deixadas nos sobreviventes, o impacto emocional sobre aqueles que escaparam do incêndio e o luto provocado pela tragédia.

O ponto de debate, nesse caso, está em distinguir as consequências que decorrem naturalmente do delito daquelas que ultrapassam o resultado normalmente esperado para a espécie de crime praticado. A dimensão do dano pode justificar uma resposta mais severa, mas essa conclusão depende da demonstração de efeitos concretos que excedam as consequências ordinárias do próprio delito.

Não basta, portanto, apontar a extensão da tragédia. Para que as consequências do crime sejam negativadas na primeira fase da dosimetria, a fundamentação precisa indicar quais efeitos concretos ultrapassaram aqueles já inerentes ao delito e por que esses efeitos justificam uma pena-base mais elevada.

A fundamentação cumpre, nesse ponto, uma função de controle. É por meio dela que se pode verificar se o julgador identificou uma consequência efetivamente extraordinária ou se apenas atribuiu novo peso a um resultado que já havia sido considerado em outro momento da decisão. O mesmo cuidado vale para a vedação ao bis in idem. A individualização da pena permite que o julgador considere as particularidades do caso, mas cada circunstância precisa encontrar seu próprio espaço e sua própria justificativa dentro da dosimetria. Quando um único fato sustenta mais de uma exasperação sem que exista fundamento autônomo para cada uma delas, a individualização deixa de significar análise concreta e passa a produzir uma duplicação do desvalor.

No caso, a discussão sobre as consequências do crime recoloca, sob outra perspectiva, a mesma preocupação que atravessa o julgamento: a gravidade concreta do resultado pode ser considerada, mas sua utilização na pena exige uma justificativa que permita saber exatamente o que está sendo valorado, por que está sendo valorado e qual função esse elemento desempenha na dosimetria.

O papel do STJ não é refazer livremente a pena

O julgamento também coloca em pauta os limites da atuação do próprio STJ. Embora possa corrigir ilegalidades na dosimetria, a Corte não transforma o recurso especial em uma nova oportunidade para refazer, livremente, o cálculo realizado pelas instâncias ordinárias.

Dosimetria envolve a análise das particularidades do crime e do agente. Por isso, a intervenção do tribunal superior encontra limites definidos pela jurisprudência: cabe ao STJ corrigir violações aos critérios legais, falhas relevantes de fundamentação, erros de técnica ou situações de flagrante ilegalidade. Não lhe cabe substituir, sem mais, a avaliação feita pelas instâncias anteriores.

No caso da Boate Kiss, essa delimitação ganha importância. A Sexta Turma não examina apenas o número final de anos de prisão. Estão sob análise os fundamentos que levaram a esse resultado: quais circunstâncias foram consideradas, em que etapa apareceram e qual função exerceram na construção da pena.

Outro parâmetro importante aparece no Tema 1.214, julgado pela Terceira Seção. Em recurso exclusivo da defesa, o STJ estabeleceu que a retirada de uma circunstância judicial desfavorável deve produzir a correspondente redução da pena-base. O tribunal pode corrigir a classificação jurídica ou aperfeiçoar a fundamentação de uma circunstância já considerada, mas não pode acrescentar um novo elemento desfavorável nem atribuir peso maior ao fundamento já utilizado, em prejuízo do acusado.

O entendimento alcança a própria estrutura da decisão. Reformatio in pejus não se resume à existência de uma pena final mais elevada. Também pode estar presente na forma como os fundamentos são reorganizados ou reforçados para manter uma reprimenda maior.

Para quem atua na defesa criminal, ler uma sentença de dosimetria exige mais do que conferir o número inscrito ao final do cálculo. É preciso refazer o percurso argumentativo: identificar os fatos considerados na primeira fase, verificar quais reapareceram nas etapas seguintes, compreender a função atribuída a cada um e localizar eventual repetição de desvalor.

No processo da Boate Kiss, esse exame se soma a uma trajetória marcada por controvérsias sobre o próprio procedimento do Tribunal do Júri e sobre as garantias processuais dos acusados. Rodrigo Faucz acompanhou parte dessa disputa diretamente, como integrante da defesa de Elissandro Spohr, e levou questionamentos relacionados ao processo à Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Também para a acusação, a precisão na construção da pena é indispensável. Uma alegação de bis in idem precisa indicar onde está a duplicidade, qual fundamento já havia sido utilizado e de que maneira a repetição interferiu na pena. Sem esse encadeamento, a discussão corre o risco de permanecer no plano abstrato.

Fundamentação não é apenas uma exigência de forma. Ela permite reconstruir o raciocínio utilizado pelo julgador e verificar se cada aumento da pena corresponde a uma razão juridicamente identificável.

O caso concreto e o precedente que permanece

O alcance de uma decisão como essa não termina necessariamente nos quatro condenados. Os critérios adotados pelo STJ podem orientar julgamentos posteriores e influenciar a maneira como outras penas serão calculadas.

Para a advocacia criminal, esse efeito merece atenção. Uma interpretação construída em um processo excepcional pode ser reproduzida em situações muito diferentes, fazendo com que circunstâncias antes tratadas de determinada maneira passem a sustentar novos aumentos de pena.

Rodrigo Faucz chama atenção justamente para esse risco. Em entrevista ao MINDJUS, o advogado afirmou que, em casos de grande repercussão, mesmo uma tese juridicamente consistente pode resultar em uma interpretação capaz de produzir precedentes desfavoráveis à defesa.

“Mesmo quando nós temos razão pelo âmbito jurídico, sabemos que muitas vezes as teses que serão aceitas serão teses que gerarão precedentes negativos para a defesa.”

O que vier da Boate Kiss poderá alcançar discussões futuras sobre dolo eventual e culpabilidade, sobre a valoração das consequências do crime e sobre os limites para a utilização de uma mesma circunstância ao longo da dosimetria.

Por isso, o interesse jurídico do julgamento não está apenas na pena que será definida para os quatro condenados. Também importa o critério que ficará para os processos seguintes.

Não se trata de uma operação matemática. Antes do número final, existe uma sequência de escolhas jurídicas: quais fatos são relevantes, em qual etapa podem ser considerados e qual peso podem assumir na pena.

Entre a gravidade concreta e os limites do poder de punir

A Boate Kiss reúne todos os elementos capazes de tornar essa discussão especialmente sensível. Foram 242 mortes e 636 pessoas feridas. O caso produziu uma das maiores repercussões criminais do país e atravessou anos de disputas judiciais.

Nada disso reduz a gravidade do que aconteceu. Também não elimina, contudo, as regras que orientam a aplicação da pena.

O ponto mais delicado está justamente nessa convivência. O julgador precisa considerar as particularidades concretas do crime, mas deve demonstrar, em cada etapa da dosimetria, qual circunstância está sendo utilizada e por qual razão. Quando um mesmo fato reaparece com a finalidade de produzir novos efeitos desfavoráveis, a discussão sobre o bis in idem deixa de ser periférica e passa a atingir a própria estrutura da pena.

O julgamento ainda não terminou. O voto da relatora não representa a decisão da Sexta Turma, e o pedido de vista do ministro Rogerio Schietti Cruz interrompeu a análise dos recursos.

O que o STJ decidirá, no entanto, terá importância que ultrapassa a definição das penas deste processo. A Corte precisará delimitar como fatos concretos podem transitar entre o reconhecimento da responsabilidade penal e a dosimetria sem que a mesma carga de desvalor seja contabilizada novamente.

No fim, permanece uma pergunta simples, mas de consequências bastante concretas para a prática penal: quantas vezes o mesmo fato pode pesar contra alguém na construção da pena?